Bidder Exclusion Over Conflict of Interest in Public Contract Upheld, Contract Award Confirmed

Incarto n. 52.2010.49 · Lugano 12 marzo 2010 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Gabriele Fossati, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 5 febbraio 2010 della

RI 1 patrocinata da: PA 1, contro

la decisione 27 gennaio 2010 (n. 327) del Consiglio di Stato, che in esito al concorso concernente gli impianti elettrici a corrente forte e corrente debole occorrenti alla nuova palestra del Centro professionale commerciale di __________ ha scartato l'offerta della RI 1 e aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________;

viste le risposte:

- 9 febbraio 2010 del Dipartimento del territorio, Ufficio dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA);

- 17 febbraio 2010 del Dipartimento delle finanze e dell'economia, Sezione della logistica;

- 18 febbraio 2010 della CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 7 ottobre 2009 il Dipartimento delle finanze e dell'economia ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, al fine di aggiudicare l'esecuzione degli impianti elettrici a corrente forte e corrente debole occorrenti alla nuova palestra del Centro professionale commerciale di __________ (FU n. __________ pag. __________).

La documentazione di gara indicava che progettista dell'opera era lo __________ di __________ (in seguito: __________), al quale gli interessati dovevano indirizzarsi sia per annunciare la propria partecipazione al concorso, sia per porre eventuali domande tecniche. Lo __________ è una società anonima con sede a __________, nel cui consiglio di amministrazione, accanto al presidente, siede __________, membro con firma individuale.

B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le offerte di dieci imprese del ramo, per importi compresi tra fr. 149'874.45 e fr. 202'909'40.

Esperite le necessarie valutazioni in applicazione delle modalità preannunciate nelle prescrizioni di gara, con decisione 27 gennaio 2010 il Consiglio di Stato ha scartato l'offerta della ditta RI 1 di __________ per mancato rispetto delle norme di ricusa e nel contempo ha aggiudicato la commessa alla CO 1 di __________, giunta prima in graduatoria con 82.82 punti.

C. Contro la predetta determinazione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con il rinvio degli atti al committente per nuova decisione.

L'insorgente ha contestato l'esclusione, pronunciata dalla committenza senza nemmeno specificare i motivi che la giustificherebbero. A suo parere, se il provvedimento fosse dovuto al fatto che la ditta progettista dell'opera è diretta dal fratello del titolare della RI 1, non sussisterebbe alcun valido motivo per estrometterla dalla gara in applicazione delle norme di ricusa (art. 5 lett. e LCPubb) genericamente invocate dalla stazione appaltante.

D. All'accoglimento del ricorso si sono opposti l'ULSA, la Sezione della logistica e l'aggiudicataria, sulla base di argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei prossimi considerandi.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare la decisione del committente di estrometterla dalla gara (art. 37 lett. b LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). La qualità per impugnare l'aggiudicazione della commessa alla CO 1 potrà invece esserle riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione.

Con questa precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2. La RI 1 ha inoltrato un ricorso congruamente motivato, dando prova di conoscere perfettamente le ragioni dell'esclusione. In simili evenienze la ricorrente non può dolersi con successo di una violazione del suo diritto di essere sentita sotto forma di una carente motivazione della decisione di estromissione e aggiudicazione. D'altro canto, con la risposta il committente ha spiegato le ragioni delle proprie scelte e confutato le argomentazioni dell'insorgente, la quale ha rinunciato alla presentazione di una memoria di replica. L'accesso ad ogni atto concorsuale e le ampie possibilità di esprimersi che questo Tribunale ha concesso alla ricorrente hanno posto rimedio ad ogni eventuale violazione dell'art. 26 cpv. 1 LPamm posta in essere dal committente. Le censure in tal senso sollevate nel gravame vengono quindi a cadere.

3. 3.1. L'art. 5 lett. e LCPubb impone al committente di rispettare le norme sulla ricusa. Applicabili al riguardo sono gli art. 26 e 27 del codice di procedura civile del 17 febbraio 1971 (CPC, RL 3.3.2.1), ai quali rinvia l'art. 32 cpv. 1 LPamm.

La norma mira ad evitare ogni forma di collisione di interessi che implichi il committente anche solo virtualmente e possa pregiudicarne la libertà di decisione. L'obbligo in discussione costituisce il corrispettivo del diritto dei concorrenti di vedere le loro offerte valutate da un'istanza imparziale, al riparo da influssi riconducibili a particolari rapporti d'interesse tra le persone chiamate a decidere ed i singoli partecipanti alla gara. Assoggettate alle disposizioni sulla ricusa non sono soltanto le persone che adottano la decisione di aggiudicazione, ma anche tutti i collaboratori del committente che intervenendo nel procedimento concorsuale possono influenzarne il corretto svolgimento.

Non occorre dimostrare che la prevenzione sussiste effettivamente. È sufficiente la presenza di circostanze atte a giustificare il sospetto di parzialità (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, Zürich - Basel - Genf 2007, n. 692 segg.).

3.2. Giusta l'art. 26 CPC, al quale rinvia l'art. 32 LPamm, ogni giudice o segretario è escluso dall'esercizio delle proprie funzioni: (a) se è marito, moglie, partner registrato, convivente, ascendente o discendente, patrigno o matrigna, figliastro o figliastra, fratello o sorella, fratellastro o sorellastra, zio o zia, nipote, suocero o suocera, genero o nuora, cugino o cugina, cognato o cognata di una delle parti o dei patrocinatori o procuratori; (b) se egli, o i suoi congiunti nei suddetti gradi hanno interesse nella causa o in altra vertente su identica questione di diritto; (c) se ha dato un referto nella causa, se è stato patrocinatore di una parte, o ha deposto in essa come perito, oppure ne ha conosciuto come magistrato in altro grado del processo o come arbitro; o vi è intervenuto come procuratore pubblico o giudice dell'istruzione e dell'arresto; (d) se è tutore, curatore, datore di lavoro, erede presunto di una delle parti, se inoltre è amministratore o gerente di una persona giuridica che ha interesse nella causa.

Le parti, soggiunge l'art. 27 CPC, possono inoltre ricusare il giudice o il segretario nei casi in cui questi sono esclusi, come pure: (a) se vi è grave inimicizia tra il giudice o il segretario e alcuna delle parti; (b) in ogni altro caso in cui esistono gravi ragioni.

3.3. Secondo l'art. 35 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), *le persone e le imprese che hanno partecipato alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione in maniera tale da poter influenzare l'aggiudicazione a loro favore, non possono prendere parte alla procedura*.

Il cosiddetto impedimento da prevenzione (o "preimplicazione"; *Vorbefassung, préimplication*) è dato quando un concorrente ha partecipato alla preparazione del procedimento di concorso, sia elaborando le basi del progetto, sia allestendo la documentazione di gara, sia fornendo consulenza al committente sulle specifiche tecniche della fornitura (STF 2P.164/2004 del 25 gennaio 2005 consid. 3.1.

= ZBl 2005, 474; BR 2/2005, pag. 76 segg., S19; Res Nyffenegger/Hans Ulrich Kobel, Vorbefassung im Submissionsverfahren,

in BVR 2004, n. 2, pag. 49 segg.). La preimplicazione è infatti atta a disattendere il principio della parità di trattamento ancorato all'art. 1 lett. c LCPubb, che impone al committente di assicurare a tutti i concorrenti le stesse opportunità. Il concorrente che versa in tale situazione può essere tentato in effetti di indirizzare il committente a privilegiare la sua offerta o può sfruttare a suo vantaggio in sede di allestimento dell'offerta le conoscenze acquisite nell'ambito della preparazione del concorso (*Wissensvorsprung*; Peter Galli/André Moser/ Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zürich 2007, n. 679 seg.). L'impedimento per preimplicazione comporta in genere l'esclusione dell'offerta. Eccezioni sono ammesse quando il vantaggio di conoscenze è irrilevante o quando la collaborazione del concorrente prevenuto all'allestimento della documentazione di gara è soltanto marginale (STF 2P.164/2004 cit. consid. 3.3.; STAF B-4621/2008 del 6 ottobre 2008 consid. 5.2.; STA 52.2008.321-325 del 13 ottobre

2008 consid. 2.1.; 52.2008.124 del 16 giugno 2008 consid. 3.1.;VB.2004.00304; Oliver Diggelmann/Marc Enz, Vorbefassung

im Submissionsrecht: Was verlangt der Gleichbehandlungs-grundsatz?, in ZBl 2007, pag. 577 segg.).

4. 4.1. Nel caso concreto, __________, amministratore con firma individuale dello __________, non è membro dell'autorità chiamata ad adottare le decisioni richieste dal procedimento di concorso qui in esame. La sua società è stata tuttavia incaricata della progettazione e della consulenza specialistica in materia elettrotecnica (vedi pos. 123.510 delle disposizioni particolari CPN 102 del capitolato d'appalto) in relazione alla costruzione della nuova palestra del Centro professionale commerciale di __________. In tale veste, egli ha sicuramente approntato il progetto degli impianti elettrici a corrente forte e corrente debole occorrenti all'opera ed ha stilato le prescrizioni particolari, la descrizione del progetto, il modulo d'offerta, nonché diversi allegati del capitolato d'appalto. Come annunciato nel bando, è inoltre intervenuto attivamente nella procedura concorsuale ricevendo le domande di partecipazione degli interessati alla gara ed è stato incaricato dalla committenza di rispondere ad eventuali domande tecniche dei concorrenti. Verosimilmente ha pure allestito il cosiddetto preventivo di riferimento del committente, decisivo sia per valutare l'attendibilità delle offerte (criterio d'aggiudicazione 2), sia per procedere all'esclusione delle offerte superiori all'importo massimo prefissato (vedi pos. 224.320 e 259.110-111 delle disposizioni particolari CPN 102). Ma non solo. Come risulta dal timbro di ricevuta (R) dello __________ apposto su tutte le offerte originali prodotte al Tribunale, ha certamente esaminato gli incarti che ogni concorrente ha inoltrato alla committenza e - ciò che più conta - ha anche contribuito alla loro valutazione, occupandosi in particolare di verificare le referenze nell'ottica della quantificazione della nota da attribuire ad ogni offerente per il criterio "qualità dell'imprenditore" (criterio d'aggiudicazione 3 nel bando, 4 nel capitolato). Non si spiegherebbe altrimenti la dicitura *"progettista"* contenuta in testa alla tabella delle note inserita nel capitolo del rapporto di valutazione dedicato appunto alle referenze ed esperienze per lavori analoghi.

4.2. __________, fratello di __________, è titolare della ditta individuale RI 1, che ha partecipato al concorso unitamente ad altre nove imprese che operano nel ramo. Imprenditore con 12 persone alle sue dipendenze, dirige personalmente l'azienda e dispone di firma individuale. In una simile posizione professionale risulta direttamente interessato all'acquisizione della commessa in oggetto.

4.3. Considerato il rapporto di parentela

che intercorre fra __________ ed il titolare della RI 1, l'uno progettista e consulente del committente, l'altro offerente nel concorso di cui si discute, le

norme sulla ricusa avrebbero dovuto indurre il primo ad astenersi da qualsiasi attività una volta saputo che il fratello avrebbe inoltrato un'offerta. Essendo destinate ad escludere dai processi decisionali le persone che non offrono sufficienti garanzie di imparzialità, le norme in questione non permettono invece

di giustificare la decisione di estromettere dalla gara la RI 1. L'istituto della ricusa non interessa infatti i concorrenti, ma chi decide e chi svolge

un'attività di una certa importanza a favore dell'organo che delibera. In caso di collisione di interessi tra un concorrente ed un membro o un collaboratore della committenza, è quest'ultimo che deve astenersi dalle proprie funzioni. L'estromissione dell'offerente per simili ragioni non entra invece in linea di conto, vuoi perché manca una base legale per adottarla, vuoi perché un tale provvedimento si pone in contrasto con il libero accesso al mercato che l'ordinamento sulle commesse pubbliche mira proprio a salvaguardare.

4.4. La ricorrente non ha partecipato in alcun modo alla preparazione della documentazione e della procedura di aggiudicazione. Non risulta nemmeno che __________ abbia in qualche modo collaborato all'allestimento degli atti di gara. Dalle tavole processuali non è neppure possibile inferire che la RI 1 abbia ritratto dai rapporti di parentela fra il suo titolare ed il consulente/specialista in elettrotecnica del committente un vantaggio concorrenziale suscettibile di propiziare un'aggiudicazione a proprio favore. Lo prova la posizione in graduatoria che la ricorrente avrebbe conseguito se non fosse stata a torto esclusa. Non sono dunque dati nemmeno i presupposti del motivo d'esclusione per prevenzione contemplato dall'art. 35 RLCPubb/ CIAP.

5. Accertata l'infondatezza dell'estromissione dalla procedura della ricorrente, resta da esaminare la legittimità della decisione d'aggiudicazione presa dalla committenza. Orbene, sotto questo profilo la delibera della commessa alla CO 1, prima classificata con 82.82 punti, non presta il fianco a critiche, come dimostra ampiamente la graduatoria allestita dal committente tenendo conto anche dell'offerta della RI 1 (vedi doc. 17 prodotto dalla Sezione della logistica). La riammissione in gara dell'insorgente non le permette insomma di aspirare all'ottenimento dell'appalto, dato che la sua offerta - valutata oggettivamente secondo i criteri preannunciati negli atti di gara - va a posizionarsi soltanto all'ottavo posto della graduatoria.

6. In esito alle considerazioni che precedono il ricorso deve dunque essere parzialmente accolto, nella misura in cui contesta l'esclusione dell'offerta dell'insorgente.

La tassa di giustizia (art. 28 LPamm), ridotta in considerazione del fatto che lo Stato ne va esente al fine di evitare inutili partite di giro, è suddivisa in parti uguali fra la ricorrente e la resistente. Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili (art. 31 LPamm) sono a carico dello Stato, parzialmente soccombente.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 36, 37 LCPubb; 26, 27 CPC; 35 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 32, 43, 60 e 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza la decisione 27 gennaio 2010 (n. 327) del Consiglio di Stato è annullata nella misura in cui esclude l'offerta della RI 1 di __________ dal concorso concernente gli impianti elettrici corrente forte e corrente debole occorrenti alla nuova palestra del Centro professionale commerciale di __________.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della ricorrente, e della resistente CO 1 in ragione di 1/2 ciascuna.

3. Il committente verserà alla ricorrente ed alla CO 1 fr. 250.- a titolo di ripetibili.

4.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

5. Intimazione a: · ;

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario