Challenger v. Public Tender for Kitchen Equipment (Swiss Manufacture Requirement)

Incarto n. 52.2010.132 · Lugano 7 giugno 2010 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Raffaello Balerna, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretaria: · Luisa Vassalli Zorzi, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 1° aprile 2010 della

RI 1, , patrocinata da: PA 1 contro

il bando del concorso che il Consiglio di Stato ha indetto il 18 marzo 2010 per aggiudicare la fornitura e la posa degli impianti cucine - laboratorio cuochi - occorrenti al Centro professionale di Trevano;

vista la risposta 23 aprile 2010 della Sezione della logistica;

preso atto della replica 4 maggio 2010 della ricorrente e della duplica 17 maggio 2010 della Sezione della logistica;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 18 marzo 2010 il Consiglio di Stato, tramite il Dipartimento delle finanze e dell'economia, ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse pubbliche del

20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa degli impianti cucine (laboratorio cuochi) occorrenti al Centro professionale di Trevano (FU n. __________).

Il bando di concorso stabilisce che la commessa sarà aggiudicata al miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

1. Economicità - prezzo 50%

2. Qualità dell'imprenditore 25%

3. Termini 20%

4. Formazione apprendisti 5%

Sempre nel bando si specifica che *non è ammesso il consorziamento* (lett. g) e che *tutti gli apparecchi, accessori e arredamenti in acciaio devono essere di fabbricazione svizzera* (lett. h, idoneità degli offerenti)*.*

Il capitolato di appalto, oltre a precisare che il subappalto non è consentito (cifra 2.3 dichiarazioni dell'imprenditore), fissa una serie particolarmente dettagliata di requisiti tecnici, indicando per la maggior parte delle apparecchiature il prodotto di riferimento scelto dal committente (__________), ferma restando per i concorrenti la possibilità di offrire - laddove previsto dalle singole posizioni dell'elenco prezzi - un prodotto equivalente (vedi pos. 251.300 disposizioni particolari CPN 102).

B. Contro la lett. h (idoneità degli offerenti) del predetto bando di concorso la ditta RI 1 è insorta innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento previa concessione dell'effetto sospensivo al gravame.

A mente della ricorrente, non si può controllare l'idoneità di un concorrente tramite la nazionalità degli apparecchi ch'esso fornisce. Un simile criterio viola tutti i principi cardine che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (art.

1 LCPubb) e non permette di selezionare gli offerenti in relazione alla loro effettiva idoneità aziendale. Il bando non indica peraltro alcuna ragione tecnica impellente o comunque sufficiente per esigere prodotti di fabbricazione svizzera e restringere quindi massicciamente ed in modo discriminatorio la cerchia dei potenziali concorrenti. La clausola avversata disattende peraltro l'art. 16 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), che vieta l'introduzione nel capitolato di specifiche tecniche suscettibili di favorire determinati concorrenti o di escluderne altri.

C. Opponendosi all'accoglimento dell'impugnativa, in sede di risposta il committente ha avversato le tesi dell'insorgente.

Esposti i contenuti della commessa, la Sezione della logistica ha chiaramente manifestato la sua intenzione di deliberarla ad un concorrente che sia al tempo produttore di cucine e di nazionalità svizzera. Questa impostazione non lede alcuna prescrizione della LCPubb ed è giustificata dal fatto di avere a Trevano cucine analoghe a quelle installate presso altre strutture cantonali, parimenti destinate all'insegnamento ed alla formazione continua nell'ambito della ristorazione. Per soddisfare tale esigenza di uniformità è senz'altro possibile derogare al divieto sancito all'art. 16 cpv. 2 RLCPubb/CIAP, come previsto d'altronde dalla norma stessa.

D. In replica la ricorrente ha criticato nuovamente le scelte del committente, ponendo in risalto le numerose contraddizioni rinvenute negli atti di gara e rilevando in specie come in Svizzera non vi sia alcun produttore in grado di fornire la globalità degli elementi oggetto della commessa.

E. Con la duplica la stazione appaltante ha ribadito il proprio punto di vista, difendendo l'impostazione data al concorso laddove apre la gara ai soli produttori di cucine svizzeri.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto attiva nel campo specifico della fornitura e posa di impianti come quello oggetto della commessa, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare gli elementi del bando pubblicato dalla stazione appaltante (art. 37 lett. a LCPubb e 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

Il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è dunque ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza procedere ad atti istruttori (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2. 2.1. Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall'offerente la prova dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. La norma impone al committente di predeterminare tanto i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un’aggiudicazione, quanto le prove che devono produrre per dimostrarne l'adempimento. I criteri di idoneità devono essere stabiliti in modo chiaro e preciso già al momento in cui viene aperto il concorso e non soltanto al momento in cui il committente si pronuncia mediante delibera sulle offerte pervenutegli.

I criteri di idoneità vanno chiaramente distinti dai criteri di aggiudicazione. I primi servono soltanto ad accertare se i concorrenti sono in grado di eseguire l’opera messa a concorso o di fornire la prestazione richiesta. I secondi servono invece ad individuare l’offerta più vantaggiosa fra quelle presentate. Scopo dei criteri di idoneità è unicamente quello di permettere al committente di verificare preventivamente la bontà dei concorrenti per rapporto all’oggetto del concorso. Accertamento, questo, che deve precedere la scelta dell’offerta più vantaggiosa e che si conclude con l’esclusione dei concorrenti ritenuti inidonei.

L'accertamento preliminare dell'idoneità dei concorrenti non ha luogo soltanto nell’ambito della procedura di concorso secondo il metodo selettivo, ma anche nella procedura di concorso monofase. Anche nei concorsi indetti secondo questo tipo di procedura, occorre in effetti valutare preliminarmente l’idoneità dei concorrenti sulla base di parametri oggettivi predeterminati dal bando di concorso, in modo da escludere quelli che non forniscono sufficienti garanzie di affidabilità in punto ad una corretta esecuzione dei lavori messi a concorso. Estromessi i concorrenti che non soddisfano questi criteri, il committente procede poi alla scelta dell'offerta migliore sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando (STA 52.2010.123 del 7 maggio 2010; per i concorsi retti dal CIAP cfr. invece STA 52.2001.10 del 29 gennaio 2001).

2.2. Nel caso di specie, il committente ha inserito nel bando, sub lett. h, una clausola che ha definito di "idoneità degli offerenti", ma che in realtà non concerne minimamente i requisiti che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini dell'aggiudicazione. Laddove ha prescritto che tutti gli apparecchi, accessori e arredamenti in acciaio devono essere di fabbricazione svizzera, l'ente banditore ha infatti introdotto un'esigenza che si riferisce all'oggetto della commessa, non all'idoneità dei concorrenti in quanto tali*.*

Già per questo motivo occorre accogliere il

ricorso e annullare il concorso indetto dal Consiglio di Stato per aggiudicare la fornitura e la posa degli impianti cucine

occorrenti al Centro professionale di Trevano.

3. Nei suoi allegati di causa il committente ha chiaramente ammesso di voler aprire il concorso ai soli produttori svizzeri di cucine. L'insorgente, dal canto suo, ha vivamente criticato tale scelta, che potrebbe essere ripresa nel prossimo bando concernente questa commessa, sostenendo che entrambe le prerogative, in particolare la nazionalità, non permettono di valutare correttamente l'idoneità tecnica o professionale di un offerente e che simili requisiti risultano in ogni modo discriminatori.

3.1. Di principio, i criteri di idoneità fissati in relazione ad una commessa pubblica non possono riferirsi a una qualsiasi attitudine generale dell'offerente, ma devono essere direttamente connessi con l'oggetto della commessa, nel senso che devono permettere di verificare le qualifiche personali, necessarie alla buona esecuzione dell'appalto. In due casi decisi nel 2007 (STA 52.2007.252 del 16 ottobre 2007 e 52.2007.237 del 13 settembre 2007), questo Tribunale ha tuttavia

già avuto modo di annotare che secondo l’art. 5 lett. a LCPubb, *nell’aggiudicazione di commesse pubbliche, il committente è tenuto ad

assicurare in tutte le fasi della procedura la parità di trattamento tra gli offerenti aventi domicilio o la loro sede in Svizzera, nella misura in cui i cantoni di provenienza garantiscono la reciprocità*. Da questa garanzia di parità di trattamento fra concorrenti domiciliati in Svizzera non può essere dedotto che i concorrenti esteri devono essere esclusi dalle gare d’appalto rette dalla LCPubb allorché non è garantita la reciprocità, ovvero al di sotto dei valori soglia fissati dai trattati internazionali. La norma si limita infatti a ribadire, nell'ottica della legge federale sul mercato interno del 6 ottobre 1995 (RS 943.02; LMI), il principio della parità di trattamento enunciato dall'art. 1 lett. c LCPubb. Sancisce un obbligo del committente. Non introduce una limitazione. Non preclude in particolare ai concorrenti esteri l'accesso al mercato delle commesse che non raggiungono i valori soglia. Al di sotto di questi valori, una simile preclusione non è di per sé contraria alla legge. Deve tuttavia essere preventivamente esplicitata dalle condizioni di gara. Traslata nel caso di specie, questa tesi permette senz'altro al committente di inserire nel bando una prescrizione volta ad aprire il concorso, in quanto retto dalla LCPubb, ai soli concorrenti di nazionalità svizzera.

3.2. Nemmeno una clausola volta ad ammettere al concorso unicamente i produttori di cucine risulterebbe contraria alla LCPubb, sempre che gli offerenti siano poi in grado di comprovare il possesso effettivo dell'idoneità finanziaria, economica e tecnica di eseguire le opere così come richieste dal committente. A questo proposito, è forse bene richiamare l'attenzione del committente sul fatto che se intende circoscrivere la partecipazione al concorso ai soli fabbricanti di cucine senza possibilità di consorzio e subappalto, questi dovranno poi essere in condizione di offrire in proprio tutte le componenti dell'impianto oggetto della commessa. Caso contrario fungerebbero in parte da rivenditori di articoli prodotti da terzi, con la conseguente esclusione della loro offerta per disattenzione della prescrizione di gara di cui trattasi.

3.3. Il committente ha inserito nel capitolato numerosi prodotti di riferimento della stessa marca, dando comunque modo ai concorrenti di offrire oggetti equivalenti. Questo modo di agire, previsto all'art. 16 cpv. 3 RLCPubb/CIAP, resiste alle critiche della ricorrente. Di per sé, la precisione con cui è stato redatto il capitolato non si traduce infatti nell'imposizione di condizioni tali da limitare illecitamente la cerchia dei potenziali concorrenti.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto ed il bando di concorso annullato. Il committente provvederà a rinviare ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

Date le circostanze, non si preleva tassa di giustizia (art.

28 LPamm). Le ripetibili sono tuttavia a carico del committente secondo soccombenza (art. 31 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 20, 36, 37 LCPubb: 16 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1 il concorso che il Consiglio di

Stato ha indetto il 18 marzo 2010 per aggiudicare la fornitura e la posa degli impianti cucine - laboratorio cuochi - occorrenti

al Centro professionale di Trevano è annullato;

1.2. l'ente banditore rinvierà ai concorrenti le offerte pervenutegli senza aprirle.

2. Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'500.- alla ditta ricorrente a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria