Contracting Authority v. Lowest Bidder on Public Tender Cancellation

Incarto n. 52.2008.45 · Lugano 3 marzo 2008 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 11 febbraio 2008 della

RI 1 contro

la decisione 30 gennaio 2008 con cui la delegazione del CO 1 ha annullato il concorso indetto per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative alla sostituzione parziale delle canalizzazioni di __________ a __________;

vista la risposta 20 febbraio 2008 del CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il

14 giugno 2007, il consiglio del CO 1 (__________) ha stanziato un credito di fr. 250'000.- per la progettazione, la direzione lavori e l'esecuzione dei lavori di risanamento di un tratto delle canalizzazioni di __________ a __________.

Il 20 novembre 2007 la delegazione del __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore relative a questo intervento.

Il capitolato d'appalto riservava fra l'altro al committente la facoltà di non procedere all'aggiudicazione, qualora dalle verifiche effettuate fossero emerse indicazioni contrarie al suo interesse finanziario o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati (pos. 631.300).

B. In tempo utile, sono pervenute al committente le offerte di quattro delle otto imprese di costruzione che si erano interessate al concorso. Fra queste, v'era l'offerta della ditta RI 1, qui ricorrente, di fr. 265'079.75.

C. Preso atto delle offerte pervenute, con decisione 30 gennaio 2008, la delegazione del __________ ha annullato la gara in considerazione del fatto che superavano manifestamente il credito stanziato. La decisione si richiamava all'art. 55 lett. d RLCPubb/ CIAP ed alla clausola del capitolato sopra menzionata.

D. Contro la predetta decisione, la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annulla-mento.

L'insorgente rileva che la commessa non comprende soltanto opere da impresario costruttore, ma anche opere da idraulico (fr. 53'000.-) e di pavimentazione (fr. 17'000.-), che devono essere subappaltate. Non sarebbe dunque data l'ipotesi di un superamento manifesto dei crediti allocati, prevista dall'at. 55 lett. d RLCPubb/CIAP ed invocata dal committente.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone il __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è legittimata a contestare la decisione del committente di annullare la gara (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivamente inoltrato contro un provvedimento impugnabile (art. 36 cpv. 1 lett. d LCPubb), è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). I fatti non sono contestati.

2.2.1. Giusta l'art. 34 LCPubb, in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute (cpv. 1). Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento (cpv. 2).

La norma limita il potere d'apprezzamento riservato all'ente banditore in ordine alla libertà di procedere ad un'aggiudicazione sulla base delle offerte inoltrate, permettendogli di rinunciare ad una delibera soltanto nel caso in cui sussistano motivi atti a svincolarlo dagli obblighi derivanti dal principio della buona fede che l'apertura di un pubblico concorso pone a suo carico nell'ambito dei rapporti precontrattuali (cfr. Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.; BR 2003, 66 seg.).

2.2. Di principio, sono considerati importanti soltanto i motivi che il committente non poteva prevedere al momento dell'apertura del concorso e che sono oggettivamente talmente gravi, da escludere che si possa ragionevolmente esigere che proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55 RLCPubb/CIAP permette al committente di indire una nuova procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a) nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale (d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti allocati.

Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente (RDAT 2001-II n. 41 pag. 169 seg.). A differenza della rinuncia definitiva ad eseguire l'opera od a procurarsi una determinata prestazione, l'interruzione della gara al fine di ripeterla va ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti che possono alterare il gioco della concorrenza nel caso di una nuova procedura (RDAT 2003-II n. 32; STA 52.2007.178 consid. 2; STA n. 52.2006.320).

2.3. L'annullamento del concorso per sorpasso manifesto del limite dei crediti stanziati (art. 55 lett. d RLCPubb/CIAP) va ammesso con particolare cautela, onde evitare che questo parametro interferisca indebitamente nell'elaborazione delle offerte, alterando il gioco della libera concorrenza. La giurisprudenza ha ritenuto giustificata un'interruzione della procedura per questo specifico motivo quando le offerte inoltrate superano di oltre il 25% il preventivo del committente in base al quale sono stati stanziati i crediti ed è stato allestito il capitolato (ZZGVP 2006 103 seg.; BR 2/2003 S 20; *e contrario* STA 52.2001.68 consid. 3). La prudenza nel riconoscimento di questo particolare motivo d'interruzione della gara è ancor più doverosa dopo che la prassi cantonale in materia di commesse pubbliche ha concesso al committente la possibilità di fissare internamente un limite massimo di spesa, che non viene reso noto al momento dell'apertura della gara d'appalto, ma soltanto al momento dell'apertura delle offerte o addirittura soltanto in caso di ricorso contro un'eventuale decisione di annullare il concorso (STA 26.3.2001 n. 52.2005.62).

3.Nel caso concreto, il __________ ha giustificato la decisione di annullare la gara con il fatto che le offerte inoltrate sono risultate sensibilmente più onerose del credito stanziato (fr. 250'000.-) per l'esecuzione dei lavori di rifacimento delle canalizzazioni di __________ messi a concorso.

Il credito in questione è stato allocato sulla base di un preventivo dello studio d'ingegneria __________ del febbraio 2007, che prevedeva una spesa di fr. 202'000.- per opere da impresario costruttore, alla quale andavano aggiunti fr. 28'000.- per gli onorari dell'ingegnere civile (progettazione e direzione lavori) e l'IVA. La differenza fra l'offerta della ricorrente (fr. 265'079.75), risultata la minore fra quelle inoltrate, e la spesa preventivata per le opere da capomastro (fr. 202'000.- + IVA = fr. 217'352.00), in base alla quale è stato stanziato il credito è importante (fr. 47'727.75 =

21.95 %). Lo scarto è superiore al margine di attendibilità che secondo le norme SIA devono avere i preventivi allestiti in base a progetti definitivi (+/- 10%). Esso si situa comunque al di sotto del limite che secondo la giurisprudenza dianzi citata può giustificare un annullamento del concorso.

Dagli atti non emergono indizi concreti suscettibili di suffragare il sospetto di un accordo illecito fra i concorrenti. Il rapporto del progettista attribuisce il sorpasso al fatto che le imprese di costruzione, in questo momento congiunturale di abbondanti commesse, considerano poco interessante il lavoro messo a concorso. Ad accreditare questa deduzione sta il fatto che solo quattro delle otto ditte che hanno richiesto la documentazione di gara hanno inoltrato un'offerta. Questa particolare situazione, non del tutto imprevedibile, induce questo tribunale a considerare la tutela delle aspettative suscitate nei concorrenti dalla procedura d'aggiudicazione prevalente per rapporto all'interesse del committente ad annullarla al fine di appaltare in seguito a miglior mercato i lavori messi a concorso.

A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che il committente non si è avvalso dell'opportunità, ammessa dalla giurisprudenza, di fissare internamente un limite massimo di spesa, da rendere eventualmente noto soltanto dopo l'apertura delle offerte al fine di suffragare un'interruzione della procedura d'aggiudicazione. Né può essere ignorato che i lavori, comunque necessari, non possono essere aggiudicati mediante incarico diretto, ma devono essere rimessi a concorso secondo la procedura ad invito. Contrariamente a quanto indicato dall'ULSA al __________, trattandosi di una commessa per prestazioni di valore inferiore ai limiti fissati dagli accordi internazionali, non è infatti applicabile l'art. 13 cpv.

1 lett. a RLCPubb/CIAP, ma l'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb, che impone la ripetizione della gara secondo la procedura ad invito quando in un concorso indetto secondo la procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili. Prospettiva, questa, che permette già sin d'ora di prevedere un'inevitabile alterazione del gioco della concorrenza conseguente alla conoscenza delle offerte inoltrate dai partecipanti alla presente procedura d'aggiudicazione.

Invano il __________ resistente si richiama alla posizione 631.300 del capitolato che gli conferisce la facoltà di non procedere all'aggiudicazione se dalle verifiche effettuate fossero emerse indicazioni contrarie al suo interesse finanziario o comunque in contrasto con i crediti d'opera allocati. Nella misura in cui si fonda su un concetto di natura generica ed indeterminata, qual è l'interesse finanziario, la riserva in questione deve comunque essere interpretata ed applicata in conformità dell'art. 55 lett. d RLCPubb/ CIAP (STA 26.3.2001 n. 52.2001.68). Diverso avrebbe semmai potuto essere l'esito se il __________ avesse preventivamente fissato un limite massimo di spesa, da rendere noto soltanto dopo l'apertura delle offerte.

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando la decisione impugnata siccome sorretta da motivi insufficienti. Gli atti sono rinviati al committente affinché porti a compimento la procedura di aggiudicazione.

La tassa di giustizia è posta a carico del committente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36 LCPubb; 55 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 30 gennaio 2008 della delegazione del CO 1 è annullata.

1.2. gli atti sono rinviati al committente, affinché porti a compimento la procedura di aggiudicazione.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico del committente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione a: · per conoscenza: .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario