Appeal Dismissed for Retroactive Permit for Non-Conforming Pool Installation

Incarto n. 52.2008.426 · Lugano 5 febbraio 2009 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina

segretaria: · Katia Baggi Fiala, vicecancelliera

statuendo sul ricorso 25 novembre 2008 di

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 5 novembre 2008 del Consiglio di Stato (n. 5655) che ha respinto l'impugnativa presentata da RI 1 avverso la decisione 2 settembre 2008 con cui il municipio di __________ le ha negato la licenza edilizia in sanatoria per la posa di una piscina prefabbricata (part. 1080), fuori zona edificabile;

viste le risposte:

- 9 dicembre 2008 del Consiglio di Stato;

- 10 dicembre 2008 del municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. RI 1 è comproprietaria di uno stabile costituito in proprietà per piani, situato nel comune di __________, fuori della zona edificabile (part. 643).

Con domanda di costruzione 30 giugno 2008, la ricorrente ha chiesto il permesso in sanatoria di posare una piscina prefabbricata non interrata (diametro 5.50 m) sulla particella confinante (part. 1080), di proprietà del padre, anch'essa fuori della zona edificabile.

Fondandosi sull'opposizione del Dipartimento del territorio, con risoluzione 2 settembre 2008 il municipio ha negato il rilascio della licenza.

B. Con giudizio 5 novembre 2008 il Consiglio di Stato ha respinto il ricorso presentato da RI 1 ricorrente contro il suddetto provvedimento.

Il Governo ha in sostanza ritenuto che la posa di una piscina prefabbricata nelle immediate vicinanze di un'abitazione, situata fuori della zona edificabile, fosse da considerare quale *nuova costruzione* e non potesse pertanto essere autorizzata sulla base dell'art. 24*c* della legge federale sulla pianificazione del territorio del 22 giugno 1979 (LPT; RS 700).

L'intervento non potrebbe neppure beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24 LPT, non essendo ad ubicazione vincolata.

C. Contro il predetto giudizio la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il rilascio della licenza richiesta.

Secondo l'insorgente, la piscina in oggetto, sarebbe da considerare quale *modesto ampliamento* autorizzato dall'art. *24c* LPT. La stessa sarebbe stata posata distante dall'immobile abitativo unicamente per motivi di sicurezza. Rileva poi che un simile impianto, essendo mobile e facilmente smontabile, non sarebbe neppure soggetto a licenza edilizia.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Il municipio si rimette al giudizio di questo Tribunale.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 cpv. 1 della legge edilizia cantonale del 13 marzo 1991 (LE; RL 7.1.2.1). La legittimazione attiva dell'insorgente, istante in licenza, è certa (art. 21 cpv. 2 LE). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

2. La censura sollevata dalla ricorrente secondo cui la posa di una piscina prefabbricata non sarebbe soggetta a domanda di costruzione non può essere accolta.

Giusta l'art. 3 cpv. 1 lett. i) del regolamento di applicazione della LE del 9 dicembre 1992 (RLE; RL 7.1.2.1.1), concretizzante il disposto dell'art. 1 cpv. 3 lett. b) LE, non soggiacciono a licenza edilizia le costruzioni provvisorie, ossia quelle destinate a soddisfare un bisogno contingente, la cui durata è prestabilita, come le baracche da cantiere per deposito materiali e attrezzi, le tende da circo e per manifestazioni. Per determinare se si tratta di una costruzione provvisoria o mobiliare esente da permesso bisogna in primo luogo tener conto dell'elemento oggettivo, cioè della natura della costruzione (materiale impiegato e scopo) e, secondariamente, dell'elemento soggettivo, ossia dell'intenzione d'incorporarla durevolmente al terreno o di lasciarvela stabilmente. Non è decisivo il fatto che una costruzione possa essere facilmente rimossa o trasportata altrove senza preparativi importanti (Adelio Scolari, Commentario, II. ed, Cadenazzo 1966, n. 660 ad art. 1 LE; STA 52.2003.181 del

31 luglio 2003).

In concreto, la piscina viene lasciata in loco durante tutto l'anno. Anche nell'eventualità in cui venisse rimossa durante l'inverno, ipotesi peraltro neppure ventilata dalla ricorrente, la stessa verrebbe comunque ricollocata sul fondo in primavera. Tali circostanze, ritenuta la durata prestabilita, il carattere ripetitivo e regolare della sistemazione dell'opera, escludono che la piscina possa essere considerata alla stregua di una costruzione provvisoria esente da licenza edilizia. D'altra, parte la giurisprudenza ha già avuto modo di pronunciarsi sul caso specifico di una roulotte che, lasciata durevolmente sul posto o ivi portata regolarmente, è da equiparare ad una costruzione, giacché assolve le medesime funzioni di un edificio (Scolari, op. cit., n. 660 e giurisprudenza citata).

3. 3.1. Per principio, l'autorizzazione a costruire può essere rilasciata soltanto per impianti conformi alla funzione prevista dal piano regolatore per la zona di utilizzazione (art. 22 cpv. 2 lett. a LPT). Non essendo conforme alla funzione della zona, situata fuori del perimetro edificabile, l'intervento in esame non può beneficiare di alcun permesso ordinario. Neppure la ricorrente lo contesta.

3.2. La ricorrente non nega neppure che l'art. 24 lett. a LPT esclude di rilasciarle il permesso richiesto. La piscina non è evidentemente ad ubicazione vincolata. La stessa è infatti stata posata per motivi di mero comodo. Nulla ne impedisce la realizzazione all'interno della zona edificabile. Dal profilo dell'art. 24 lett. a LPT il ricorso va dunque senz'altro respinto, senza che sia necessario esaminare se all'intervento si oppongano interessi pubblici preponderanti (lett. b).

3.3. Posto che gli art. 24*a* , 24*b* e 24*d* LPT sono a priori inapplicabili alla fattispecie, la ricorrente non può neppure beneficiare di un'autorizzazione eccezionale ai sensi dell'art. 24*c* LPT.

Giusta tale disposto, fuori delle zone edificabili, gli edifici e impianti utilizzabili in base alla loro destinazione ma non più conformi alla destinazione della zona, sono per principio protetti nella propria situazione di fatto (cpv. 1). Con il permesso dell'autorità competente tali edifici e impianti possono essere rinnovati, trasformati parzialmente, ampliati con moderazione o ricostruiti, purché siano stati eretti o modificati legalmente. In ogni caso è fatta salva la compatibilità con le importanti esigenze della pianificazione territoriale (cpv. 2). La norma, precisa l'art. 41 dell'ordinanza sulla pianificazione del territorio del 28 giugno 2000 (OPT; RS 700.1), è applicabile a edifici e impianti, costruiti o trasformati a suo tempo in conformità al diritto materiale, ma che per effetto di modifiche posteriori di atti legislativi o piani sono divenuti non conformi alla destinazione della zona. L'art. 24*c* LPT permette in sostanza di rinnovare, trasformare parzialmente, ampliare con moderazione e ricostruire gli edifici che per effetto di modifiche dell'assetto pianificatorio subentrate in epoca successiva alla loro destinazione sono venuti a trovarsi in contrasto con la destinazione della zona. Ammessi sono unicamente modici interventi che non sovvertono l'identità dell'edificio preesistente, sia dal profilo qualitativo, sia dal profilo quantitativo (art. 42 OPT; Peter Hänni, Planung-, Bau-, und besonderes Umweltschutzrecht, Berna 2002, pag. 197). La nuova utilizzazione non deve divergere fondamentalmente da quella originaria e non deve implicare una nuova destinazione economica completamente nuova; l'identità è assicurata unicamente se l'utilizzazione non diverge fondamentalmente da quella originaria (Bernhard Waldmann / Peter Hänni, Handkommentar Raumplanungsgesetz, Berna 2006, n. 19 ad art. 24*c*).

3.4. Nel caso in esame, la piscina posata dalla ricorrente sul fondo del padre, non direttamente collegata alla propria abitazione, è da considerare a tutti gli effetti come nuova costruzione, e non impianto esistente, costruito o trasformato a suo tempo in conformità al diritto materiale. Questo basta ad escludere l'applicabilità dell'art. 24*c* LPT. A differenza di quanto cerca di far credere la ricorrente, la posa di una piscina nelle vicinanze di un'abitazione situata fuori zona edificabile non costituisce un ampliamento e neppure una trasformazione parziale di quest'ultima (cfr. sentenza 1A.269/2000 del 14 maggio 2001, in RDAT II-2001, n. 33). Il fatto che la piscina, non ancorata al suolo, possa essere spostata con facilità non porta a diversa conclusione. Il giudizio governativo secondo cui la posa del manufatto in esame non possa essere autorizzata neppure sulla base dell'art. 24*c* LPT non presta pertanto fianco a critiche.

4. In esito alle circostanze che precedono, il ricorso va respinto. La tassa di giustizia è posta a carico dell'insorgente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli art. 22, 24 e 24*c* LPT; 41 e 42 OPT;

21 LE; 3, 18, 28, 43, 60, 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente.

3.Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di

diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione a: · ; ; ; ; .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente La segretaria