Administrative Appeal on Childcare Facility Award Dismissed for Inadmissibility

Incarto n. 52.2008.399 · Lugano 7 novembre 2008 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 31 ottobre 2008 dell'

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 14 ottobre 2008 del Consiglio di Stato (n. __________) che affida all'CO 1 la gestione di un nido d'infanzia aziendale;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 18 agosto 2008 l'Amministrazione cantonale ha indetto un pubblico concorso per aggiudicare il mandato di prestazioni relativo alla gestione di un nido d'infanzia in un appartamento di uno stabile di proprietà della Cassa Pensioni dello Stato, messo a disposizione dallo Stato, che si assume il pagamento della pigione e delle spese accessorie. La struttura è destinata, prioritariamente, ai figli delle (dei) dipendenti e delle deputate (-i) cantonali, che si assumono il pagamento delle relative rette (FU n. 67/ 2008 pag. 6076 seg.).

La cifra 3 del capitolato stabiliva che il concorso non era sottoposto alla legge cantonale sulle commesse pubbliche del

20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1). L'impostazione del capitolato era comunque analoga a quella dei concorsi soggetti a tale legge. Oltre ai criteri d'idoneità e d'aggiudicazione, esso prevedeva in particolare che contro la documentazione di gara era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 10 giorni dal 22 agosto 2008, data in cui sono stati messi a disposizione gli atti.

Contro il bando non sono stati inoltrati ricorsi.

B. In tempo utile, sono pervenute al committente le offerte di tre associazioni senza fine di lucro che si occupano della gestione di simili strutture. Fra le offerte, v'erano quella RI 1, qui ricorrente, e quella CO 1.

Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione, il 14 ottobre 2008 il Consiglio di Stato ha affidato la gestione dell'asilo nido all'CO 1, classificatasi al primo posto in graduatoria con 268 punti.

La decisione indicava che contro di essa era dato ricorso al Tribunale cantonale amministrativo entro 15 giorni dall'intimazione.

C. Contro questo provvedimento, RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che l'assegnazione del mandato, subordinatamente il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione.

L'insorgente contesta essenzialmente l'idoneità dell'CO 1, sostenendo che mancherebbe della necessaria esperienza.

Considerato, in

diritto

1. Prima di entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina d'ufficio la sua competenza (art. 3 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Notoriamente, il ricorso a questo Tribunale non è infatti dato per clausola generale, ma secondo il sistema enumerativo, ovvero soltanto nei casi in cui è previsto dalla legge concretamente applicabile (art. 60 LPamm; Marco Borghi/ Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 all'art. 60).

La competenza è imperativamente stabilita dalla legge. Riservate contrarie disposizioni, non può essere fondata o modificata mediante accordo delle parti o decisione dell'autorità (art. 2 LPamm).

2.Considerata la natura della vertenza, giova anzitutto verificare se la competenza possa essere dedotta dalla legislazione cantonale in materia di commesse pubbliche, in particolare dalla LCPubb o dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3).

La LCPubb è applicabile all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali e comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale, che non hanno carattere commerciale o industriale (art.

2 cpv. 1 LCPubb). Analogo è il campo d'applicazione definito dal CIAP e dal regolamento cantonale di applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6).

Né la LCPubb, né il CIAP definiscono la nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo GATT/OMC del 15 aprile 1994 sugli appalti pubblici RS 0.632.231.422). Con il termine di commessa pubblica si intende generalmente l'acquisto, da parte dell'ente pubblico di beni o di prestazioni di servizio contro il pagamento di un prezzo (DTF 125 I 214; 126 I 255; STA n. 52.2008.130 dell'11 luglio 2008 consid. 1.2). Oggetto della commessa pubblica, secondo l’art. 4 LCPubb, è l’esecuzione di opere di edilizia o genio civile (cpv. 1; commesse edili), l'acquisto a titolo oneroso di beni mobili, segnatamente mediante compravendita, leasing, locazione, affitto o nolo-vendita (cpv. 2; commesse di forniture) o la fornitura di una prestazione che non può essere annoverata tra le commesse edili o le forniture (cpv. 3; commesse di prestazioni di servizio). Analoga definizione è data dall'art. 6 cpv. 1 CIAP.

In ogni caso, la commessa pubblica è caratterizzata dal rapporto sinallagmatico fra un ente pubblico che acquisisce lavori edili, forniture o servizi da un imprenditore che per la sua prestazione riceve una remunerazione. L'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore di una prestazione, che gli è fornita a titolo oneroso da un imprenditore (DTF

125 I 209 consid. 6; STF 2P.19/2001 del 16 maggio 2001, consid. 1a/bb; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, vol. I, Zurigo 2007, n. 107 seg; Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel, Droit des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59).

3. Nel caso di specie, l'Amministrazione cantonale ha indetto un pubblico concorso per affidare a terzi la gestione di un nido d'infanzia per i figli dei dipendenti cantonali e dei deputati, da insediare in un appartamento di uno stabile della Cassa pensioni, preso in locazione dallo Stato. Il bando pubblicato sul FU precisava che il concorso non era soggetto alla LCPubb.

A giusta ragione, poiché la retribuzione per le prestazioni dispensate dal gerente del nido verrebbe pagata sotto forma di retta direttamente dagli utenti. L'ente pubblico si limiterebbe infatti a mettere a disposizione dell'assuntore del servizio gli spazi necessari assumendosi unicamente il pagamento della pigione; un onere fisso, che non costituisce la remunerazione per le prestazioni erogate dal nido agli utenti, dalle quali è del tutto indipendente. A ciò si aggiunga, che l'asilo nido non è volto ad adempiere un compito pubblico, ma prefigura soltanto una facilitazione istituita su iniziativa (onerosa) dello Stato a favore di una particolare cerchia di persone (Galli/ Moser/Lang/Clerc, op. cit., n. 114 e VB.2002.00022 consid. 2).

Non essendo dato il rapporto sinallagmatico, che i negozi soggetti alla LCPubb od al CIAP presuppongono, l'applicazione della LCPubb e del CIAP appare pertanto esclusa.

4. 4.1. Considerato che la competenza di questo Tribunale non può essere dedotta né dalla legislazione cantonale sulle commesse pubbliche, né da altre norme, né dall'erronea indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso contenuta nella decisione impugnata, il ricorso deve dunque essere dichiarato irricevibile. A maggior ragione si giustifica questa conclusione, se si considera che l'applicabilità della LCPubb era già stata esclusa dallo stesso capitolato, che la ricorrente, partecipando al concorso, ha accettato senza riserve (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/ CIAP), precludendosi la facoltà di rimettere in discussione tale determinazione nell'ambito del ricorso proposto contro la decisione di aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb).

Nell'interesse della stessa ricorrente, comparsa come parte resistente in un procedimento conclusosi con un'analoga sentenza (STA n. 52.2008.130 dell'11 luglio 2008), intimatale pochi giorni prima della pubblicazione del bando del concorso qui in esame, il presente giudizio viene emanato senza procedere ad uno scambio degli allegati (art. 48 LPamm).

4.2. Considerata l'erronea indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso contenuta nella decisione impugnata, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.

Per questi motivi,

visti gli art. 2, 4, 36, 38 LCPubb; 6 CIAP; 2, 3, 18, 28, 48, 60, 61 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione a: · ,; ; .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario