Contractor Appeal Regarding Public Works Reference Evaluation

Incarto n. 52.2008.317 · Lugano 9 ottobre 2008 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 1° settembre 2008 della

RI 1, , patrocinata da: PA 1, , contro

la decisione 20 agosto 2008 del CO 2 che aggiudica le opere da impresario costruttore concernenti la realizzazione della nuova strada di quartiere SSV 13 alla ditta CO 1;

viste le risposte:

- 15 settembre 2008 del CO 2;

- 15 settembre 2008 della CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 27 maggio 2008 il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore concernenti la realizzazione della nuova strada di quartiere SSV 13.

Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione.

- Minor prezzo 40%

- Referenze 20%

- Attendibilità globale del prezzo 20%

- Programma lavori 15%

- Formazione apprendisti 5%

La posizione 131.100 del capitolato descriveva la commessa come *la costruzione della nuova strada di quartiere SSV in zona Storta, raccordo alle vie esistenti, posa delle infrastrutture comunali e di quelle delle diverse aziende. Pavimentazione con miscela bituminosa.* La posizione 142.100 descriveva i dati caratteristici dell'opera come segue: *smantellamento delle vie di transito attuali, costituite da strade private con e senza pavimentazione bituminosa. Demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento e creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione bituminosa.*

Le quantità principali delle opere da impresario costruttore erano le seguenti (pos. 143.100):

- demolizione calcestruzzo mc

- scavi in trincea canalizzazioni mc 1'300

- rifacimento recinzioni m

- movimentazione terra vegetale mc

- sbancamento strada mc 4'400

- forniture misto granulare mc 1'780

- rilevati mc 2'900

- discarica mc 3'700

- tubi PVC 150-200 m

- tubi PVC 250 m

- tubi PVC 300 m

- tubi PVC 350 m

- tubi PVC 400 m

- tubi PVC 500 m

- pozzetti ispezione pz

- CLS rinfianco mc

- casseri per muri di sostegno mq

- armatura kg 31'000

- calcestruzzo mc

La posizione 224.310 del capitolato precisava che le referenze dovevano essere *specifiche nel campo della costruzione di strade pubbliche,* riguardare solo *opere realizzate o in fase di realizzazione dall'anno 2000 (compreso)* ed essere allegate, indicando, l'anno di esecuzione, l'oggetto, il committente e l'importo di liquidazione (almeno fr. 200'000, IVA esclusa), *intesi come costruzione, ampliamenti e modifiche di strade, comprese le sottostrutture*. La posizione precisava che *referenze dubbie o imprecise* sarebbero state *scartate.*

Ogni referenza valida avrebbe conseguito un punto su una scala di note da 0 a 6.

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei ditte del ramo. Fra queste, v'erano quella della ricorrente RI 1 (__________) di fr. 1'449'780.80 e quella della resistente CO 1 (__________) di fr. 1'165'068.55.

La ricorrente ha indicato le seguenti referenze:

anno · lunghezza strada (m) · committente · descrizione progetto · importo

1 · 2007 · 800 · comune di __________ · correzione riali · 1'200'000

2 · 2005 · 1'000 · municipio di __________ · canalizzazione · 1'250'000

3 · 2005 · 320 · Dipartimento territorio · lotto 9 e 3 __________ · 720'000

4 · 2005 · 560 · municipio di __________ · canalizzazione · 1'250'000

5 · 2001 · 450 · municipio di __________ · nuova canalizzazione · 80'000

6 · 2004 · 350 · municipio di __________ · canalizzazione · 913'000

Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione, il 20 agosto 2008 il committente ha deliberato le opere alla __________, classificatasi al primo posto con 499.60 punti.

C. Contro questa decisione, la RI 1, classificatasi al quarto posto con 451.85 punti, si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando che la commessa le sia aggiudicata.

L'insorgente rimprovera al committente di averle computato soltanto una referenza (n. 3: Dipartimento del territorio/__________) delle sei indicate. Sostiene con dovizia di argomenti che le cinque referenze scartate sarebbero altrettanto ammissibili in quanto concernenti lavori analoghi. Le spetterebbero pertanto ulteriori 100 punti (20 punti per referenza).

D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il committente e la CO 1 contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara d'appalto, la ricorrente è senz'altro legittimata a contestare la decisione di aggiudicazione (art. 43 legge di procedura per le cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm). Le parti non sollecitano l'assunzione di particolari prove.

2. Le cosiddette *referenze* servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. La giurisprudenza, scostandosi dalla dottrina, ammette comunque la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione, in quanto atte a permettere al committente di esprimere indirettamente anche un giudizio sulla qualità dell'offerta (STA del 22 giugno 2005 n. 52.2005.173 consid. 3; AGVE 1999, 329 e rimandi).

Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (art. 61 cpv. 2 LPamm; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa, Agno 1997, ad art. 61 LPamm, n. 2 d). Presupposto irrinunciabile ai fini dell'esercizio di tale potere da parte del committente è una adeguata conoscenza delle prestazioni fornite a terzi, che vengono addotte dai singoli concorrenti a titolo di referenza. Questa esigenza richiama, a sua volta:

- la produzione, da parte dei concorrenti, di un'esauriente documentazione, che le descriva in dettaglio, specificandone le caratteristiche, l'importanza e l'epoca in cui sono state effettuate;

- una circostanziata verifica, da parte del committente, delle indicazioni fornite dai concorrenti, esperita secondo criteri uniformi ed eventualmente integrata dall'assunzione di informazioni supplementari, adeguatamente protocollate (AGVE 2000, 291; LGVE 2002-II-9);

- una congrua motivazione della valutazione operata dal committente, che permetta ai concorrenti di eventualmente esercitare i loro diritti di difesa e consenta nello stesso tempo all'au-torità di ricorso di pronunciarsi con sufficiente cognizione di causa sulla correttezza dell'apprezzamento (STA del

9 gennaio 2004 n. 52.2003.359).

Spesso, i committenti si accontentano di una generica e sommaria indicazione delle referenze, che valutano fondandosi sulle particolari conoscenze del settore interessato, di cui dispongono i loro consulenti. In questi casi, ove sorgano contestazioni sull'ammissibilità o sulla valutazione di singole referenze, spetta al committente, rispettivamente alla parte gravata dall'onere della prova, fornire all'autorità di ricorso le informazioni supplementari, necessarie per metterla in condizione di verificare la correttezza delle loro deduzioni. Non possono pretendere che il Tribunale cantonale amministrativo ponga rimedio alla mancanza d'informazioni accessibili a tutti gli interessati, esperendo accertamenti sulle caratteristiche intrinseche dei lavori addotti a titolo di referenza.(STA n. 52.2008.223 del 10 luglio 2008 consid. 2).

3. Nel caso concreto, la ricorrente pretende che le vengano riconosciute come valide referenze cinque ulteriori lavori, eseguiti per conto di altrettanti comuni tra il 2001 ed il 2008, che il consulente del committente ha scartato in quanto ritenuti diversi da quelli oggetto della commessa.

Al riguardo, va anzitutto rilevato che delle cinque referenze scartate quattro sono state descritte dalla stessa ricorrente come lavori di *canalizzazione*, mentre la quinta è stata definita come opera di *correzione riale*. La loro estromissione potrebbe pertanto risultare giustificata già per la clausola del capitolato che prevede di scartare *referenze dubbie o imprecise* (pos. 224.310 in fine). La questione può comunque rimanere aperta. Anzitutto, perché il committente sembra aver rinunciato ad avvalersene. In secondo luogo, perché, in ogni caso, la RI 1 non è in grado di superare in graduatoria la CO 1 (499.60 punti). Per classificarsi al primo posto, la ricorrente (451.85 punti) dovrebbe infatti ottenere il riconoscimento di almeno tre ulteriori referenze (+ 60 punti). Ipotesi, questa, che l'esame di dettaglio, sulla base degli atti prodotti dall'insorgente, permette di escludere.

3.1. Comune di __________ / Correzione riali

Stando al bando di concorso (FU 7/2007 pag. 577), la gara di appalto concerneva *l'esecuzione del lotto 6A e anticipazione 5B del progetto di correzione dei riali della collina di __________ di __________ e __________. Ubicazione: lungo via __________, tra via __________ e camera di ritenzione riale __________.*

Le caratteristiche delle opere erano le seguenti*:*

- *nuovo alveo a cielo aperto: 2 tratte*

*per una lunghezza complessiva di ca. m 136*

- *profondità media ca. m 2.50*

- *tombinone __________, lunghezza ca. m 48*

- *tombinone __________ lunghezza ca. m 76*

- *1 passerella in cemento armato*

mentre i quantitativi principali erano così descritti:

- *scavi ca. mc 5'000*

- *palancole ca. mq 2'100*

- *formazione scogliere ca. t 750*

- *frantumato di cava ca. t 300*

- *selciati in pietra naturale ca. mq 200*

- *calcestruzzi ca. mq 1'100*

- *casseri ca. mq 2'800*

- *acciaio d'armatura ca. t 100*

Orbene, anche un profano è in grado di rendersi conto che i lavori eseguiti a __________ non presentano sufficienti analogie con quelli messi a concorso dal CO 2. A livello di caratteristiche e di quantitativi, la differenza tra le opere da aggiudicare e quelle che la RI 1 pretende di portare come referenza è in effetti palese. Le opere di arginatura di un corso d’acqua non hanno invero granché da spartire con i lavori di costruzione di una strada di quartiere, descritti dal capitolato come segue:

smantellamento della vie di transito attuali, costituite da strade private con e senza pavimentazione bituminosa, demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento e creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione bituminosa.

Il fatto che la correzione dei riali della collina di __________ e di __________ abbia interessato anche __________, che costeggia l'argine del canale, non permette di giungere a conclusioni più favorevoli alla ricorrente. Non può di conseguenza essere considerata lesiva del diritto la decisione di scartare questa referenza. Estromettendola, il committente non ha affatto abusato del potere d'apprezzamento che gli deve essere riconosciuto in sede di valutazione del grado di analogia tra l'oggetto della commessa e quello addotto come referenza. La decisione si fonda su considerazioni ragionevoli e pertinenti. Non è per nulla insostenibile.

3.2. Municipio di __________ / Canalizzazioni

Il secondo lavoro che la ricorrente intende portare come referenza riguarda *l’esecuzione di un tronco di fognatura in località __________* ad __________.Il bando di concorso di queste opere (FU n. 53/2000 pag. 4144) si limitava a riportare i seguenti *dati tecnici*:

*Canalizzazioni materiale PVC*

*Diametri principali 25 cm 395 m*

*30 cm 40 m*

*35 cm 110 m*

*40 cm 495 m*

*50 cm 40 m*

Le opere, appaltate alla ditta __________, alla quale è subentrata in corso d'esecuzione la RI 1, concernono soltanto la posa di alcuni tratti della rete fognaria nel sedime di alcune strade comunali di __________. Stando alle descrizioni che emergono dagli atti prodotti dalla ricorrente, sono ben diverse da quelle messe a concorso dal CO 2, che hanno per oggetto la costruzione di una strada di quartiere, con *smantellamento della vie di transito attuali, demolizione di muri di sostegno in calcestruzzo armato, scavi di sbancamento, creazione dei rilevati, posa delle infrastrutture, nuovi muri di sostegno, posa del sottofondo in livelletta e pavimentazione bituminosa*.

Anche la decisione di scartare questa referenza non presta il fianco a critiche. Non appare per nulla insostenibile, in quanto viziato da abuso di potere, negare l'esistenza di analogie fra la costruzione di una strada (__________) e la posa di tratti di canalizzazione (__________).

A maggior ragione si giustifica questa conclusione se si considera che la ricorrente non ha nemmeno dimostrato di aver svolto, quale subentrante dell’impresa appaltatrice, lavori per un importo superiore a fr. 200'000.-. La liquidazione finale prodotta dalla Edilstrada si fonda infatti ancora su una fattura della __________.

3.3. Municipio di __________ / Canalizzazione

Analoghe considerazioni valgono per i lavori eseguiti dalla RI 1 a __________. Dal bando di concorso (FU n. 99/2003 pag. 8756) si evince in effetti che i lavori, che la ricorrente pretende di portare come referenza, riguardavano la *sostituzione della fognatura comunale lungo la strada cantonale e la posa della nuova condotta dell’acquedotto comunale.* Con ogni evidenza, non si trattava di costruire un nuovo tratto di strada come a __________.

I dati tecnici della commessa di __________ erano i seguenti:

- *scavi in trincea ca. mc 1'700*

- *sbadacchiature ca. mq 2'000*

- *canalizzazioni diametro 150-400 ca. m 260*

- *diametro 500-600 ca. m 270*

- *rinfianchi in calcestruzzo ca. mc 240*

- *pozzetti d’ispezione pz. 11*

Il confronto tra questi dati e le caratteristiche ed i quantitativi delle opere da appaltare a __________ illustrate in narrativa non permette di intravedere particolari similitudini. Nemmeno l’esclusione di questa referenza appare di conseguenza lesiva del

diritto sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere d’apprezzamento.

3.4. Comuni di __________ e di __________

Non occorre esaminare in dettaglio i lavori eseguiti dalla RI 1 nei comuni di __________ e di __________, poiché, anche se fossero conteggiabili a titolo di referenza, non permetterebbero comunque alla ricorrente di scavalcare in graduatoria la resistente CO 1.

4.Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall’impugnativa ed al valore della commessa (> 1 mio), sono a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61,

65 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è a carico della ricorrente, che a titolo di ripetibili rifonderà fr. 1'500.- alla resistente CO 1 e fr. 1'500.- al comune di __________.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione a: · , ; , , , .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario