State Procurement Exclusion Based on Unresolved Dispute Overturned

Incarto n. 52.2008.230 · Lugano 24 luglio 2008 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Matteo Cassina, Ivano Ranzanici, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, impedito;

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 26 giugno 2008 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 11 giugno 2008 del Consiglio di Stato (n.3025) che aggiudica alla ditta CO 1 le opere da impresario costruttore di risanamento del calcestruzzo armato della scuola media di __________;

viste le risposte:

- 1° luglio 2008 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti;

- 10 luglio 2008 della Sezione della logistica del Dipartimento delle finanze e dell'economia;

- 17 luglio 2008 della ditta CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 29 febbraio 2008 il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge cantonale sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1) ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare i lavori di risanamento del calcestruzzo armato della scuola media di __________.

Nel termine prestabilito, sono pervenute al committente le offerte di tre ditte. Fra queste, v'erano quella della ricorrente RI 1 di fr. 266'658.60 e quella della resistente CO 1 di fr. 383'128.00.

B. Previo esame, con decisione 11 giugno 2008 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i lavori alla CO 1. L'offerta della RI 1 è stata scartata in considerazione di un contenzioso in atto fra questa ditta e lo Stato per inadempienza contrattuale.

C. Contro la predetta decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che la commessa le sia aggiudicata.

L'insorgente contesta che il contenzioso aperto a seguito dell'interruzione dei lavori di risanamento del calcestruzzo del Centro professionale di __________, che le erano stati appaltati, possano giustificare l'esclusione dalla gara.

D. All'accoglimento del ricorso si oppongono la Sezione della logistica e la ditta CO 1, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la ricorrente è legittimata ad impugnare sia la decisione che la esclude dall'aggiudicazione, sia la decisione che delibera la commessa alla ditta CO 1. Essendo la decisione di esclusione integrata in quella di aggiudicazione, è evidente che impugnando quest'ultima la ricorrente ha inteso contestare anche il provvedimento di esclusione dalla gara. Viziate da formalismo eccessivo appaiono le obiezioni sollevate al riguardo dal committente.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 della legge di procedura sulle cause amministrative del 19 aprile 1966; LPamm; RL 3.3.1.1).

2. Secondo l’art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che:

a) non adempiono ai criteri di idoneità;

b) hanno dato al committente indicazioni false;

c) non rispettano i principi sanciti all’art. 5 lett. c) e d) della legge;

d) hanno comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

e) sono oggetto di una procedura di concordato o di fallimento;

f) le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell’art. 5.

L’art. 38 cpv. 1 del regolamento di applicazione della LCPubb e del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) del 15 marzo 2001 del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 7.1.4.1.6), dal canto suo, precisa che vengono escluse dall’aggiudicazione in particolare:

a) le offerte provenienti da offerenti contro i quali siano state pronunciate sentenze giudiziarie per la condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sul lavoro o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’avviso di gara;

b) le offerte provenienti da offerenti per cui sia in corso una procedura di fallimento, di liquidazione, di cessazione di attività, di concordato, secondo la legislazione Svizzera;

c) le offerte provenienti da offerenti che al momento dell’inoltro dell’offerta non hanno assolto gli obblighi di pagamento dei contributi AVS/AI/IPG e alle istituzioni professionali e sociali previste dai contratti collettivi di lavoro;

d) le offerte provenienti da offerenti che al momento dell’inoltro dell’offerta non hanno assolto gli obblighi di pagamento dei contributi SUVA o istituti analoghi, delle trattenute di imposta alla fonte e delle imposte cantonali e comunali cresciute in giudicato;

e) l’offerente che non soddisfa o non soddisfa più i criteri d’idoneità richiesti;

f) l’offerente che ha fornito al committente false indicazioni;

g) l’offerente che non soddisfa i principi fissati negli articoli 5 della LCPubb e 11 lettere e, f e g del CIAP.

L'elenco dei motivi d'esclusione non è esaustivo. In generale, deve trattarsi di motivi impellenti, riconducibili al concorrente stesso od all'offerta inoltrata, che impongono tale conseguenza al fine di salvaguardare l'attuazione dei principi fondamentali perseguiti dall'ordinamento delle commesse pubbliche (art. 1 LCPubb).

3. Nel caso concreto, il committente ha escluso la ricorrente dalla procedura di aggiudicazione, richiamandosi *allo spirito* dell'art. 38 cpv. 1 RLCPubb/CIAP, rispettivamente al comportamento da questa tenuto sul cantiere del Centro professionale di __________, dove ha interrotto i lavori di risanamento del calcestruzzo che le erano stati appaltati a seguito del rifiuto dello stesso committente di riconoscerle una pretesa per maggiori costi d'esecuzione, conseguenti ad impreviste difficoltà (cfr. STA n. 52.2008.128 del 7 aprile 2008).

Da un profilo generale, si può senz'altro capire che un committente non intenda appaltare nuovi lavori ad un imprenditore con il quale ha aperto un contenzioso per inadempienza contrattuale. Non è invero dato di vedere come si possa instaurare una relazione di fiducia in presenza di una situazione di conflitto.

Per l'ordinamento cantonale delle commesse pubbliche la semplice presenza di una situazione di conflitto non costituisce tuttavia un motivo sufficiente per escludere un concorrente dalla procedura di aggiudicazione. Lo si deduce abbastanza chiaramente dall'art. 38 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, che esige che il comportamento scorretto del concorrente sia stato preventivamente accertato da una sentenza giudiziaria. Condizione, questa, che è nota a numerosi altri ordinamenti cantonali e che mira soprattutto a salvaguardare il diritto dei concorrenti a partecipare ai pubblici concorsi fintanto che le loro inadempienze nell'esecuzione di precedenti lavori svolti per conto del committente o di terzi non siano state accertate in sede giudiziaria (Peter Galli/ André Moser/Elisabeth Lang/Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, II. ed., vol. 1, Zurigo 2007, n. 302 seg.).

È ben vero che l'elenco dei motivi d'esclusione contenuto nelle norme sopra citate non è esaustivo, ma se fosse bastata l'esistenza di un contenzioso aperto fra il committente ed un singolo concorrente, il legislatore non avrebbe subordinato l'esclusione dalla gara alla condizione che il comportamento scorretto fosse preventivamente accertato in sede giudiziale. Se si accreditasse la tesi del committente, ogni controversia con lo Stato conseguente all'esecuzione di un appalto precluderebbe al concorrente interessato qualsiasi possibilità di partecipare ad ulteriori pubblici concorsi statali fintanto che la condotta riprovevole addebitatagli non sia stata accertata dal giudice. Né può il committente, nelle particolari circostanze del caso concreto, esigere che questo tribunale si avvalga del suo potere di esaminare le questioni pregiudiziali (Max Imboden/René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Basel und Stuttgart 1976, V. ed., n. 142 B I seg.) per anticipare - sulla base di un esame sommario dei torti e delle ragioni del contenzioso in atto - il giudizio che compete al giudice civile.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, nella misura in cui è riferito all'esclusione dall'aggiudicazione, il ricorso va dunque accolto. Considerato che l'offerta dell'insorgente non è stata valutata, va invece respinto nella misura in cui chiede che la commessa le sia aggiudicata. Gli atti vanno retrocessi al committente affinché, valutata anche l'offerta della RI 1, si pronunci nuovamente.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente e della resistente proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza, ritenuto che il committente ne va esente in quanto debitore e creditore ad un tempo.

Nella misura in cui non sono compensate, le ripetibili sono invece suddivise fra le parti resistenti.

Per questi motivi,

visti gli art. 25, 32, 36, 37 LCPubb; 38 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 LPamm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1 la decisione 11 giugno 2008 del Consiglio di Stato (n.3025) è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al committente per nuova decisione previa valutazione dell'offerta della ricorrente.

2.La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è posta a carico della resistente nella misura di fr. 600 e della ricorrente per la differenza.

Le ripetibili di fr. 1'500.- sono poste a carico dello Stato nella misura di fr. 1'000.- e della resistente per la differenza.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 segg. LTF).

4. Intimazione a: · ; , .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario