Appeal Against Lowest Bid Rejection for Non-Conforming Technical Flooring Specifications

Incarto n. 52.2008.113 · Lugano 14 maggio 2008 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Stefano Bernasconi, vicepresidente, Raffaello Balerna e Andrea Pedroli, quest'ultimo in sostituzione dei giudici Lorenzo Anastasi e Matteo Cassina, astenuti

segretario: · Gabriele Fossati, vicecancelliere

statuendo sul ricorso 17 marzo 2008 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 5 marzo 2008 dell'CO 1, che esclude l'offerta della ricorrente dall'aggiudicazione della fornitura e posa di pavimenti tecnici sopraelevati per l'impianto di termovalorizzazione dei rifiuti solidi urbani e assimilabili di Giubiasco;

vista la risposta 28 marzo 2008 dell'CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 7 dicembre 2007, l'CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal CIAP ed impostato secondo la procedura libera, per la fornitura e la posa dei pavimenti tecnici sopraelevati (ca. 1'600 mq di superficie) necessari all'impianto di termovalorizzazione dei rifiuti solidi urbani e assimilabili, in fase di costruzione a Giubiasco.

Nel bando di concorso era indicato tra l'altro che non erano ammesse varianti.

B. In tempo utile sono pervenute all'CO 1 quattro offerte, fra cui quella della ricorrente RI 1, risultata minore offerente con l'importo di fr. 423'500.70.

Dopo averle esaminate, con decisione unica del 5 marzo 2008 la committente ha escluso tutte le offerte pervenutele, preannunciando che la commessa sarebbe stata assegnata successivamente tramite incarico diretto. L'esclusione è stata giustificata con la mancata produzione di tutti i documenti richiesti, rispettivamente (come è il caso della RI 1) con l'offerta di materiale di tipo e dimensioni differenti da quelli prescritti dagli atti di gara, inammissibile stante il chiaro divieto di presentare varianti sancito dalle disposizioni particolari del capitolato d'appalto CPN 102 (pos. n. 261).

C. Contro la predetta decisione, la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che la sua offerta venga riammessa in gara e che la commessa le sia assegnata, previa adozione di una misura provvisionale volta a concedere effetto sospensivo al gravame.

L'insorgente argomenta in sostanza che il materiale proposto sarebbe qualitativamente superiore a quello indicato nel modulo di offerta predisposto dalla committente (traverse portanti di almeno 65x40x2 mm, pos. n. 331.900; traverse di superamento di almeno 100x40x2 mm, pos. n. 361.223; pannelli truciolari ad alta densità, pos. n. 411.100), ad un prezzo peraltro nettamente inferiore alla somma massima di delibera preventivata dall'CO 1 (fr. 640'220.-). Poiché il divieto di presentare varianti non significherebbe altro che prescrivere ai concorrenti il rispetto di uno standard minimo - e non impedire loro di proporre un prodotto di qualità migliore come quello offerto dalla ricorrente - le difformità riscontrate non giustificherebbero l'esclusione dalla gara decisa dalla stazione appaltante.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone la committente, contestando le tesi della RI 1 con argomenti volti soprattutto ad evidenziare l'importanza delle prescrizioni su misure e tipo di materiale contenute nel modulo di offerta.

Le altre concorrenti non hanno presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 DLACIAP.

In quanto partecipante al concorso, la RI 1 è senz'altro legittimata a contestare la decisione che esclude la sua offerta dalla gara

(art. 43 LPamm). La qualità per domandare l'aggiudicazio-ne della commessa le sarà invece riconosciuta soltanto in caso di annullamento del provvedimento di esclusione.

Con questa precisazione il ricorso, tempestivamente (art. 15 cpv. 2 CIAP) proposto contro un atto impugnabile (art.

15 cpv. 1bis lett. d CIAP), è ricevibile in ordine e può essere esaminato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 LPamm).

2.2.1. Contrariamente all'art. 29 LCPubb, inapplicabile alla fattispecie, il CIAP non preclude ai concorrenti la possibilità di inoltrare varianti. Varianti possono pertanto essere proposte, rimanendo tuttavia riservata al committente la facoltà di escluderle mediante esplicita disposizione del capitolato. Al riguardo, non è corretto l'assunto della RI 1, secondo cui un simile divieto non impedirebbe comunque di presentare varianti, alla sola condizione di comprovare il rispetto di determinati aspetti tecnici minimi e l'identità con l'oggetto della delibera. Giusta la dottrina citata dalla ricorrente (Peter Galli/ André Moser/ Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, nn. 362-363), ciò vale unicamente nel caso in cui il committente - per l'appunto - non abbia escluso varianti (*“Hat die Vergabebehörde für Variante keine Einschränkungen gemacht, …”*).

Per variante si intende generalmente un'offerta che deroga dai moduli e dai progetti (variante di progetto) oppure dai metodi e dai programmi d'esecuzione (variante esecutiva). Variante è dunque un'offerta che, pur scostandosi dalla prestazione descritta nel capitolato d'oneri, non sovverte l'oggetto della commessa, che non può essere modificato né dal committente, né dai concorrenti (STA 52.2007.35 del 21 febbraio 2007).

Il limite tra la variante ammissibile e l'offerta difforme va dedotto dalla definizione dell'oggetto della commessa risultante dagli atti del concorso. In assenza di particolari limitazioni, sono da considerare quali varianti soltanto le offerte che divergono dal capitolato d'oneri, ma sono equivalenti dal profilo funzionale all'offerta di base. L'ammissibilità della variante va verificata in sede di esame delle offerte. Ove non appaia contrario alle prescrizioni di gara, va giudicata in base agli stessi criteri fissati dal bando per l'esame delle offerte di base (STA 52.2004.394 del 4 marzo 2005). Resta in ogni caso riservato il principio di proporzionalità, in particolare nell'ottica del divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STA 52.2005.150 del 6 giugno 2005).

2.2. Nel caso concreto, le disposizioni particolari CPN 102 stabilivano alla pos. 261 l'inammissibilità di varianti, preannunciata anche nel bando di concorso apparso sul FU. A fronte di questo esplicito divieto, resta unicamente da esaminare se le differenze tra quanto esatto dal committente e quanto proposto dalla RI 1 siano di entità trascurabile al punto da precludere l'esclusione dell'offerta della ricorrente per ragioni dedotte dal ricordato principio della proporzionalità.

2.3. Nel dettaglio, il modulo d'offerta richiedeva alla pos. 331.900 delle traverse portanti dalle dimensioni minime di 65x40x2 mm (necessarie ad una superficie di 1'190 mq), la pos. 361.223 delle traverse di superamento di almeno 100x40x2 mm (60 pezzi) e la pos. 411.100 delle lastre in derivati del legno (pannelli truciolari ad alta densità) di

600x600x38 mm (destinati ad un'area di 1'750 mq). Da parte sua, la RI 1 ha proposto traverse portanti e traverse di superamento di dimensioni sensibilmente inferiori

(40x40x2 mm, rispettivamente 60x30x2 mm), nonché pannelli di un materiale diverso (solfato di calcio). Si tratta senza dubbio di differenze significative, che eccedono la divergenza minima necessaria affinché il principio della proporzionalità possa essere applicato. Certa è infatti l'importanza del rispetto delle citate specifiche tecniche per l'CO 1, ove solo si consideri che il concorso aveva per oggetto la fornitura e la posa di pavimenti tecnici sopraelevati per un'area assai vasta, di complessivi 1'750 mq ca. Queste strutture verranno di continuo parzialmente smontate e rimontate per la manutenzione dei cablaggi e dell'impiantistica (telefonica, telematica, idraulica, ecc.) posta nell'intercapedine al di sotto della superficie sopraelevata, costituita di pannelli modulari accostati tra di loro. Come sottolinea la committente, oltre ad avere una certa capacità di carico le componenti portanti dovranno assicurare il mantenimento della stabilità strutturale dell'insieme durante i temporanei smontaggi parziali del pavimento. A tal fine sono state calcolate e fissate le dimensioni minime delle traverse stabilite alle pos. 331.900 e 361.223, che l'offerta della ricorrente non ha rispettato. Da questo punto di vista, il fatto che il materiale offerto dall'insorgente, segnatamente il singolo pannello, possa assicurare un carico statico superiore a quello richiesto dal capitolato (pos. 031.130) si avvera irrilevante.

Importante è d'altro canto l'agio con cui i pannelli modulari potranno essere tolti e rimessi in occasione dei frequenti interventi di manutenzione. Una facilità decisamente maggiore per pannelli più leggeri, come lo sono quelli in derivati del legno richiesti nel modulo d'offerta, rispetto a quelli, in solfato di calcio (+ 7 kg l'uno), proposti dalla RI 1.

3. Il fatto che il modulo d'offerta lasciasse ai concorrenti la libera scelta della marca del materiale è privo di rilevanza. Tale facoltà è infatti garantita dalla legge (cfr. art. 16

cpv. 2 RLCPubb/CIAP) e, al contrario di quanto sostiene la RI 1, non contraddice certamente il divieto di presentare varianti.

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere effetto sospensivo all'impugnativa.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 LPamm).

Per questi motivi,

visti gli art. 29 Cost.; 15 CIAP; 16 RLCPubb/CIAP; 4 DLACIAP; 3, 18, 28, 43, 60 e 61 LPamm,

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'200.- è posta a carico della ricorrente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).

4. Intimazione a: · patr. da:; .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il segretario