Foreign National Asylum Seeker's Residence Permit Appeal on Grounds of Child's Citizenship and Procedural Violation

Incarto n. 52.2007.418 · Lugano 18 dicembre 2007 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 29 novembre 2007 di

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 13 novembre 2007 (n. 5740) del Consiglio di Stato che respinge il gravame dell'insorgente avverso la risoluzione 25 settembre 2007 con cui la Sezione dei permessi e dell'immigrazione le ha negato il rilascio di un permesso di dimora;

viste le risposte:

- 5 dicembre 2007 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione;

- 11 dicembre 2007 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. La ricorrente RI 1 (1981), cittadina camerunese, è entrata illegalmente in Svizzera il 1° dicembre 2003, dove ha depositato una domanda d'asilo. Il 18 dicembre l'Ufficio federale dei rifugiati ha risolto di respingere la richiesta e le ha assegnato un termine per lasciare il nostro Paese. Il ricorso inoltrato dall'interessata contro tale decisione è stato dichiarato irricevibile dalla CRA mediante sentenza del 9 marzo 2004. Malgrado ciò ella ha continuato a soggiornare sul territorio elvetico.

Il 4 maggio 2005 l'insorgente ha dato alla luce il figlio __________, frutto della sua relazione con il cittadino svizzero R__________ (1950). Il 1° agosto 2005 quest'ultimo è deceduto. Mediante decisione del 1° maggio 2007 l'UFM ha riconosciuto la cittadinanza svizzera del piccolo __________.

B. Il 20 luglio 2007 RI 1 ha chiesto il rilascio di un permesso di dimora senza attività lucrativa per poter vivere in Svizzera insieme al figlio. Con risoluzione 25 settembre 2007 la Sezione dei permessi e dell'immigrazione ha respinto la domanda, ritenendo che il figlio potesse seguire all'estero la madre.

C. Con giudizio 13 novembre 2007 il Consiglio di Stato ha respinto l'impugnativa presentata il 12 ottobre 2007 da RI 1 avverso la suddetta decisione. Il Governo ha dapprima chiarito di ritenere inutile un ulteriore scambio di allegati, così come richiesto dalla ricorrente, in quanto con la risposta al gravame presentata della Sezione dei permessi e dei passaporti non erano state addotte nuove argomentazioni che necessitassero di una sua presa di posizione. Nel merito l'Esecutivo cantonale ha ritenuto che il solo fatto che il figlio T__________ possegga la nazionalità svizzera non consente ancora di rilasciare alla madre un permesso di dimora in virtù dell'art. 8 CEDU, potendo entrambi vivere la loro relazione in Camerun, Paese nel quale quest'ultima è nata ed ha risieduto sino alla fine del 2003.

D. Contro il predetto giudizio, la soccombente si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con rinvio degli atti all'autorità di prime cure per nuova decisione. La ricorrente, nello specifico, rimprovera al Consiglio di Stato di averle negato il diritto di replicare alle osservazioni della Sezione dei permessi e dell'immigrazione e di aver emanato una sentenza carente di motivazione, violando così il suo diritto di essere sentita. Nel merito sostiene che suo figlio T__________ è svizzero ed ha sempre vissuto in questo Paese, per cui non si può esigere che si trasferisca in Camerun. Di conseguenza alla madre, che detiene l'autorità parentale sul medesimo, deve essere riconosciuta la possibilità di rimanere con lui sul territorio elvetico.

E. All'accoglimento del ricorso si oppongono sia il Consiglio di Stato, che la Sezione dei permessi e dell'immigrazione con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario in seguito.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. In materia di diritto degli stranieri la competenza del Tribunale cantonale amministrativo a statuire in merito ai gravami inoltrati avverso le decisioni del Consiglio di Stato è data soltanto nella misura in cui queste ultime possono essere impugnate con ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale (art. 10 lett. a LALPS).

1.2. Il ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale non è, di principio, ammissibile contro le decisioni concernenti i permessi di dimora o di domicilio, salvo laddove un diritto all'ottenimento di simili permessi si fonda su una disposizione particolare del diritto federale o di un trattato internazionale (art. 83 lett. c n. 2 LTF, RS 173.110, in vigore dal 1° gennaio 2007; DTF 127 II 60 consid. 1a, 126 II 425 consid. 1 con rinvii).

1.3. Nel caso di specie la ricorrente non può prevalersi di una disposizione particolare del diritto federale o di un accordo internazionale da cui potrebbe derivarle un diritto al rilascio di un permesso di dimora. La ricorrente non può in effetti invocare gli art. 7 LDDS, non essendo (mai) stata coniugata ad un cittadino svizzero. Inoltre non esiste nessun trattato tra la Confederazione Svizzera e il Camerun che regoli in modo specifico il soggiorno in Svizzera dei cittadini camerunesi.

1.4. Lo straniero può, a seconda delle circostanze, prevalersi del diritto al rispetto della vita privata e familiare garantito dall'art.

8 CEDU per opporsi all'eventuale separazione della famiglia e ottenere un permesso di dimora. Affinché tale norma sia applicabile, occorre tuttavia che tra lo straniero che domanda un permesso di dimora e la persona della sua famiglia che beneficia del diritto di risiedere in Svizzera (cittadino svizzero o straniero titolare di un permesso di domicilio oppure di dimora, in quest'ultimo caso soltanto se ha la certezza di vedersi rinnovato il permesso di soggiorno, DTF 111 Ib 163 consid. 1a) esista una relazione stretta, intatta, che sia effettivamente vissuta (DTF 127 II 60 consid. 1d/aa; 122 II 1 consid. 1e, 289 consid. 1c). In concreto, essendo figlio di un cittadino elvetico, T__________ ha un

diritto certo a risiedere in Svizzera. Inoltre la relazione tra madre e figlio risulta stretta, intatta ed effettivamente vissuta. Di conseguenza, le condizioni affinché la ricorrente possa invocare l'art. 8 CEDU sono senz'altro adempiute.

1.5. Il gravame in oggetto, tempestivo (art. 46 cpv. 1 PAmm) e presentato da una persona senz'altro legittimata a ricorrere (art. 43 PAmm), è ricevibile in ordine e può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm).

2. La ricorrente si duole di una violazione del diritto di essere sentita, che ravvisa da una parte nel fatto che il Consiglio di Stato non le ha dato la possibilità di replicare alle osservazioni presentate dalla Sezione dei permessi e dell'immigrazione, e dall'altra nel fatto che ha emanato nei suoi confronti un giudizio carente dal profilo della motivazione.

2.1.Tali rimproveri vanno esaminati preliminarmente, poiché il diritto di essere sentito costituisce una garanzia di natura formale la cui disattenzione comporta l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalle possibilità di successo del ricorso nel merito (DTF 122 I 464 consid. 4a, 120 Ib 379 consid. 3b).

2.2. Sotto l'egida del vecchio art. 4 Cost, dal diritto di essere sentito non poteva essere dedotto un obbligo generale di notifica al ricorrente delle osservazioni dell'autorità che aveva emanato la decisione impugnata o quelle di controparte né, conseguentemente, un diritto di replica. Un'eccezione a questo principio si giustificava solo se la risposta conteneva elementi nuovi e rilevanti che potevano influire sul giudizio dell'autorità di ricorso (DTF 119 V 317 consid 1, 114 Ia 307 consid. 4b). Recentemente però, il Tribunale federale, ha avuto modo di stabilire che il diritto di essere sentito, che è un aspetto della garanzia generale dell'equo processo secondo gli art. 29 cpv. 1 Cost. e 6 n. 1 CEDU, comprende anche il diritto di prendere conoscenza di ogni presa di posizione sottoposta al tribunale e di potersi esprimere al riguardo, indipendentemente dalla circostanza che contenga argomenti di fatto o di diritto nuovi o che si presti concretamente a influire sul giudizio (DTF 133 I 100 consid. 4). Sono di conseguenza le parti che devono decidere se desiderano o meno prendere posizione nei confronti di uno scritto di controparte (STF 6B_223/2007 del 23 luglio 2007 consid. 3).

2.3. Nel caso concreto il Consiglio di Stato, dopo aver ricevuto la risposta 24 ottobre 2007 della Sezione dei permessi e dell'immigrazione, mediante scritto del 26 ottobre successivo ha intimato alla ricorrente una copia di questo documento e ha dichiarato chiuso lo scambio degli allegati. Con lettera del 9 novembre 2007, anticipata via fax, il patrocinatore dell'insorgente ha chiesto al Governo che gli fosse concessa la possibilità di replicare alle osservazioni formulate dall'autorità amministrativa di prime cure. Tale missiva è stata recapitata per errore lunedì

12 novembre 2007 alla Pretura di Bellinzona, la quale l'ha immediatamente trasmessa al Consiglio di Stato che l'ha ricevuta il giorno successivo. In sentenza quest'ultimo ha evaso la richiesta, respingendola. L'Esecutivo cantonale non ha ritenuto necessario procedere ad un ulteriore scambio di allegati, visto che la Sezione dei permessi e dell'immigrazione non aveva fatto valere nelle proprie osservazioni alcun elemento di fatto nuovo e rilevante per rapporto alla sua decisione iniziale.

Così facendo, il Governo ha violato il diritto di essere sentito della ricorrente. Sulla scorta di quanto sopra esposto, alla medesima andava riconosciuta la facoltà di esprimersi sulla risposta di controparte indipendentemente dal fatto che essa contenesse delle novità di fatto oppure di diritto, o dall'ampiezza del ricorso precedentemente inoltrato. Nonostante avesse già chiuso lo scambio degli allegati, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto, vista anche la tempestività dell'istanza - inoltrata in un tempo ragionevole – autorizzare l'insorgente a replicare. D'altra parte il fatto che nel suo giudizio il Governo si sia pronunciato su detta richiesta di replica dimostra che, contrariamente a quanto sostenuto in questa sede, esso aveva avuto modo di prendere conoscenza della medesima prima della sua emanazione.

Lesiva dell'art. 29 Cost, quest'ultima decisione va dunque annullata e la causa rinviata al Consiglio di Stato affinché, dopo aver ordinato un secondo scambio degli allegati, si pronunci nuovamente e compiutamente nel merito.

Il vizio in parola non può essere sanato in questa sede, in quanto ciò vanificherebbe il diritto di replica che la nuova prassi del Tribunale federale intende accordare alle parti coinvolte in un procedimento giudiziario.

3. Sulla scorta di quanto precede il ricorso deve essere accolto. Date le circostanze non si preleva tassa di giudizio. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà all'insorgente, assistita da un avvocato iscritto all'apposito registro, un'adeguata indennità per ripetibili (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 8 CEDU, 29 Cost; 10 lett. a LALPS; 3, 18, 28 31, 43, 46, 60 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 13 novembre 2007 (n. 5740) del Consiglio di Stato è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato affinché, dopo aver ordinato un secondo scambio degli allegati, si pronunci nuovamente e compiutamente nel merito della causa.

2. Non si prelevano né tasse, né spese.

3. Lo Stato del Cantone Ticino rifonderà alla ricorrente l'importo di fr. 400.-- a titolo di ripetibili.

4. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 ss. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 ss. LTF).

5. Intimazione a: · ; ; .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario