Bid Challenge on Garage Renovation Award Dismissed Due to Material Non-Conformity

Incarto n. 52.2007.395 · Lugano 14 dicembre 2007 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 19 novembre 2007 della

RI 1 contro

la decisione 7 novembre 2007 del CO 1 che aggiudica alla ditta CO 2 i lavori di risanamento del giunto dell'autorimessa della __________;

viste le risposte:

- 5 dicembre 2007 del CO 1;

- 6 dicembre 2007 della CO 2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

che il 28 settembre 2007 il CO 1 ha invitato quattro ditte del ramo, fra cui la ricorrente RI 1 e la CO 2, ad inoltrare un'offerta per i lavori di risanamento del giunto dell'autorimessa della __________;

che il capitolato d'appalto alla pos. 400.00, relativa all'impermeabilizzazione in guaina fluida poliuretanica elastica, chiedeva ai concorrenti l'impiego di materiali del sistema Progaflex o equivalenti;

che in tempo utile sono pervenute al committente le offerte di tre ditte; fra queste v'erano quella della ricorrente RI 1 di fr. 34'789.25 e quella della CO 2 di fr. 38'376.77;

che con decisione 7 novembre 2007 il municipio ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 2, scartando l'offerta della RI 1 poiché proponeva l'impiego di materiali del tipo STA Efkaprene TM, considerato non equivalente;

che contro questa decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento con rinvio degli atti al municipio per nuova decisione;

che l'insorgente sostiene che il materiale da lei proposto, analogo a quello richiesto a titolo indicativo dal committente e riconosciuto dal Schweizerischer Verband für Bautenschutz und Kunststofftechnik am Bau (VBK), è in grado di assicurare un'esecuzione dei lavori a regola d'arte;

che la RI 1 obietta che i prodotti Progaflex M/H non sono normalmente ottenibili sul mercato e che nella ditta produttrice __________ siedono le stesse persone che siedono nel consiglio di amministrazione della CO 2, che per di più avrebbe collaborato all'allestimento del capitolato; non sarebbe dunque garantita una concorrenza efficace e sarebbe leso il principio della parità di trattamento nell'aggiudicazione dei lavori;

che all'accoglimento del ricorso si oppone il municipio, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi;

che la CO 2 si astiene dal formulare conclusioni;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;

che in quanto partecipante alla gara la ricorrente è legittimata ad impugnare la decisione che la esclude dall'aggiudicazione (art.

43 PAmm); in caso di successo dell'impugnativa sarà abilitata a contestare anche l'aggiudicazione;

che il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine;

che il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm); non v'è contestazione sui fatti;

che, notoriamente, le offerte non conformi alle prescrizioni di gara sono escluse dall'aggiudicazione; una diversa conclusione che permettesse di aggiudicare la commessa anche a concorrenti che propongono prestazioni difformi sarebbe contraria al principio della parità di trattamento sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb;

che nel caso concreto il capitolato d'appalto, alla pos. 400.00, relativa all'impermeabilizzazione in guaina fluida poliuretanica elastica, chiedeva ai concorrenti l'impiego di materiali del sistema Progaflex o equivalenti;

che la prescrizione di gara rispetta l’art. 16 cpv. 2 e 3 RLCPubb/ CIAP che, pur vietando per principio di introdurre nel capitolato prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione (cpv. 2) permette indicazioni del genere, quando ciò sia giustificato dal particolare oggetto della commessa o quando siano accompagnate dalla menzione “o equivalente”, allorché non sia possibile una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise (cpv. 2);

che, nella misura in cui la ricorrente lamenta una violazione dell'art. 16 RLCPubb/CIAP, la censura è improponibile siccome tardiva (art. 38 cpv. 3 LCPubb); l'eccezione avrebbe dovuto essere sollevata impugnando tempestivamente il bando, che la ricorrente ha invece accettato inoltrando la propria offerta (art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP);

che la menzione "o equivalente" riserva al committente un ampio margine d'apprezzamento, sindacabile da parte di questo tribunale unicamente nella misura integra gli estremi della violazione del

diritto (art. 61 PAmm), segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere;

che da questo profilo violano il diritto le decisioni che appaiono in particolare prive di ragioni oggettive, fondate su criteri estranei alla materia o comunque insostenibili;

che a sostegno della propria decisione il committente ha prodotto la seguente tabella comparativa:

Ditta · CO 2 · RI 1 Prodotto · Progaflex M/H · STO Efkaprene Base · Poliuretanico · Epossidico Elasticità + 20° · > 1200% · > 700% Densità – 20° · 870% · Non indicato Resistenza allo strappo · 35 N/mm2 · 15 N/mm2 Copertura delle fessure · 5.0 mm · 1.0 mm Primer · Acrilico · Epossidico

che da questa tabella emerge chiaramente che il prodotto richiesto dal committente a titolo indicativo ha un'elasticità di oltre il 70% superiore, una resistenza allo strappo più che doppia e una capacità di coprire le fessure cinque volte superiore a quello proposto dalla ricorrente;

che, in tali circostanze, non appare per nulla lesiva del

diritto la decisione del municipio di non riconoscere l'equivalenza del prodotto proposto dalla RI 1;

che la deduzione appare sorretta da considerazioni oggettive, di natura tecnica, che la ricorrente del resto nemmeno contesta, limitandosi ad affermare che anche il suo prodotto garantisce un'esecuzione del lavoro a regola d'arte;

che tale considerazione non permette in nessun caso di rimproverare al committente di aver violato il diritto, abusando del potere d'apprezzamento che si era riservato con la clausola in discussione;

che il fatto che nel consiglio di amministrazione della ditta produttrice del materiale richiesto dal capitolato sieda ancora un membro del consiglio di amministrazione della ditta aggiudicataria, per quanto opinabile possa apparire, non viola l’art. 35 RLCPubb/ CIAP;

che l'affermazione secondo cui la CO 2 avrebbe collaborato alla preparazione del capitolato non è sorretta dalla benché minima prova;

che il ricorso va dunque respinto, addebitando all'insorgente una tassa di giustizia commisurata per difetto al lavoro occasionato.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 10, 36, 37, 38 LCPubb; 16, 35 RLCPubb/CIAP; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 600.- è a carico della ricorrente.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione a: · ; ; ; .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario