Company Appeal Against Exclusion from Public Contracts Over Subcontracted Transport Irregularities

Incarto n. 52.2007.336 · Lugano 15 ottobre 2007 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 25 settembre 2007 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 12 settembre 2007 del Consiglio di Stato (n. 4595) che esclude l'insorgente da ogni procedura di delibera dello Stato e per opere sussidiate sino al 30 novembre 2007;

vista la risposta 8 ottobre 2007 del Dipartimento del territorio;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. All'inizio di quest'anno, il consorzio sistemazione fiume __________ ha aggiudicato alla ditta RI 1, qui ricorrente, la fornitura dei blocchi di granito necessari alla prima tappa di un complesso di opere di arginatura. L'aggiudicataria ha subappaltato il trasporto alla ditta __________.

Nel corso della fornitura, funzionari del Dipartimento del territorio hanno constatato che gli autocarri della __________, dopo esser stati caricati, venivano pesati sulla bilancia della cava assieme ad un’auto priva di targhe di proprietà della ricorrente, utilizzata per gli spostamenti all'interno della cava.

Il 19 ed il 21 giugno 2007 si sono tenute due riunioni fra i rappresentanti del Dipartimento del territorio, quelli del Consorzio sistemazione del fiume __________, rispettivamente quelli delle ditte __________ e __________. Dai promemoria di queste riunioni emerge che il procuratore della __________ ha ammesso *che alcuni autisti hanno portato una __________ sulla pesa, per avere i camion con un carico il più possibile vicino ai limiti di carico stabiliti dalla legge per ottimizzare il trasporto*; fatto per il quale si è anche scusato.

B. Fondandosi su questi accertamenti, con decisione 12 settembre 2007 il Consiglio di Stato ha escluso la RI 1 da ogni procedura di delibera dello Stato e per opere sussidiate sino al 30 novembre 2007. La decisione si fonda sull’art. 45 LCPubb, che in caso di gravi violazioni permette al Consiglio di Stato di escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni.

C. Contro la predetta decisione la RI 1 si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento.

L’insorgente sostiene che le irregolarità sono state messe in atto, a sua insaputa, dagli autisti della __________, ditta con la quale collabora da una dozzina d’anni durante i quali non ha mai avuto motivo di dubitare della sua correttezza. Le irregolarità, limitate a pochi episodi, avrebbero comportato un beneficio irrisorio. La sanzione sarebbe comunque sproporzionata.

D. All’accoglimento del ricorso si oppone il Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell’insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1.1.1. Notoriamente, il ricorso al Tribunale cantonale amministrativo non è dato per clausola generale, ma secondo il metodo enumerativo, ovvero soltanto nei casi previsti dalla legge concretamente applicabile (art. 60 cpv.

1 PAmm).

La LCPubb, applicabile al caso in esame, permette di dedurre a questo tribunale soltanto le decisioni dei committenti che hanno per oggetto: (a) gli elementi del bando, (b) l’esclusione dell’offe-rente, (c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nell’ambito della procedura selettiva (d) l’aggiudicazione, l’interruzione o l’annullamento della procedura (art. 36 e 37 cpv. 1 LCPubb).

La decisione governativa impugnata prefigura una sanzione amministrativa fondata sull’art. 45 LCPubb; norma, che non prevede alcuna possibilità di dedurre simili provvedimenti davanti a questo tribunale. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo va nondimeno ammessa in forza dell’art. 6 CEDU, che verrebbe altrimenti disatteso da un provvedimento che preclude, temporaneamente ed a titolo di sanzione, ad un operatore economico la possibilità di accedere al mercato degli appalti pubblici (STF 29.8.2007 n. 2C_16/2007).

La legittimazione attiva dell’insorgente, direttamente e personalmente toccata dal provvedimento censurato, è certa (art.

43 PAmm). Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Non spettando a questo tribunale sopperire alle manchevolezze poste in essere dalle istanze inferiori in tema di accertamento dei fatti rilevanti, ad eventuali carenze istruttorie potrà semmai essere posto rimedio annullando il provvedimento censurato e rinviando gli atti al committente per nuova decisione previo completamento degli accertamenti (art. 65 cpv. 2 PAmm).

2.Secondo l’art. 45 cpv. 1 LCPubb, richiamato dalla decisione impugnata, in caso di gravi violazioni della LCPubb, il Consiglio di Stato può escludere il contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):

a) la cessione parziale o totale del contratto senza l’accordo del committente;

b) il subappalto senza l’accordo del committente;

c) l’ottenimento dell’aggiudicazione sulla scorta di false indicazioni;

d) condanne giudiziarie per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’aggiudicazione;

e) comportamenti tali da impedire un’effettiva e libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;

f) la corruzione attiva o passiva ai sensi del Codice penale svizzero.

L'elenco dei motivi d'esclusione indicati dall'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo [cfr. messaggio del Consiglio di Stato n. 4086, relativo all'adozione della legge sulle commesse pubbliche ad art. 42 = 45: *questa norma riprende il concetto dell'art. 31* LApp*. Per meglio rispondere ai requisiti formali (base legale chiara e formale) necessari per giustificare le sanzioni amministrative, l'articolo definisce chiaramente cosa si intende per gravi violazioni*]. Non sono pertanto ammessi altri, diversi motivi.

Resta in ogni caso riservato al committente il diritto di escludere dalla singola gara d’appalto i concorrenti che si sono resi responsabili di comportamenti illeciti, suscettibili di perturbare in modo irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai fini dell'aggiudicazione (STA 52.2007.229, Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, Zurigo 2003, n. 250 seg.).

3. Nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha fondato il provvedimento impugnato sulle ipotesi previste dalle lett. c e d dell’art. 45 cpv. 2 LCPubb. Invoca inoltre il diritto di escludere dalla gara i concorrenti che con comportamenti illeciti hanno irrimediabilmente compromesso il rapporto di fiducia che ogni aggiudicazione presuppone.

3.1. Le irregolarità di pesatura che i servizi del Dipartimento del territorio hanno sommariamente accertato presso la cava della RI 1, anche se fossero state commesse dalla __________ con la connivenza della ricorrente, come peraltro le circostanze e l’assenza di qualsiasi reazione da parte di quest’ultima nei confronti della subappaltante inducono a sospettare, non integrano in nessun caso l’ipotesi prevista dall’art. 45 cpv. 2 lett. c LCPubb. Tali irregolarità non erano invero volte al conseguimento di un’aggiudicazione. Nemmeno il Consiglio di Stato lo pretende.

3.2. Le irregolarità in discussione non possono nemmeno essere ricondotte ad una condanna giudiziaria per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti l’aggiudicazione. Ipotesi prevista dall’art. 45 cpv. 2 lett. d LCPubb invocato alternativamente dal Consiglio di Stato. Questo motivo d’esclusione a titolo di sanzione di un concorrente dalle commesse dello Stato presuppone l’esistenza di una condanna giudiziaria pronunciata per cattiva condotta dei lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro. La semplice cattiva condotta sui lavori non basta nemmeno se è stata implicitamente riconosciuta dall’imprenditore colpito. Il legislatore cantonale ha voluto che l’inadempienza fosse accertata e sanzionata da una condanna giudiziaria. Nel caso concreto, non basta dunque che la RI 1 si sia adagiata alla rescissione immediata del contratto d’appalto pronunciata dal Consorzio sistemazione del fiume __________ dopo la scoperta delle irregolarità.

3.3. La decisione di escludere la ricorrente a titolo di sanzione dai concorsi dello Stato e per opere sussidiate dallo Stato non può nemmeno essere giustificata dal grave perturbamento del rapporto di fiducia causato dalla scoperta delle irregolarità commesse nella cava della ricorrente. Comportamenti illeciti o reprensibili suscettibili di perturbare in modo irrimediabile il rapporto di fiducia che deve necessariamente sussistere ai fini di qualsiasi aggiudicazione permettono al committente di escludere un concorrente soltanto da una singola procedura d’aggiudicazione. Non consentono al Consiglio di Stato di sanzionare questi concorrenti con un provvedimento retto dall’art. 45 LCPubb, inteso ad escluderli a tempo determinato dai concorsi indetti dallo Stato o da terzi per opere sussidiate.

Accreditando la tesi del Governo, verrebbe introdotto in via giurisprudenziale un titolo d’esclusione di carattere generale in un sistema che il legislatore ha concepito sulla base di ipotesi enumerate in modo esaustivo. Questo tribunale non può sostituirsi al legislatore per correggere una norma che è stata concepita in termini talmente restrittivi da renderne oltremodo difficile l’applicazione. Tanto meno in un caso come quello in esame, ove l'accertamento delle eventuali responsabilità della ricorrente è stato esperito in modo talmente maldestro e carente da risultare praticamente inutilizzabile per sostenere con successo che abbia partecipato al raggiro o ne fosse comunque a conoscenza.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, annullando il provvedimento impugnato.

Resta riservata al Consiglio di Stato la facoltà di pronunciare una nuova sanzione qualora il procedimento penale in corso sfociasse in una condanna di dirigenti della ricorrente. Resta inoltre riservata allo Stato la facoltà di escludere la ricorrente da singole procedure di aggiudicazione, qualora ulteriori più precisi ed approfonditi accertamenti dimostrassero che è coinvolta nelle irregolarità riscontrate non soltanto per omessa o insufficiente vigilanza, bensì per consapevole connivenza.

Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono a carico dello Stato.

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37, 45 LCPubb; 3, 18, 28, 32, 60, 61, 65 PAmm

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 12 settembre 2007 (n. 4595) del Consiglio di Stato è annullata.

2.Non si preleva tassa di giustizia. Lo Stato rifonderà fr. 1'200.- alla ricorrente a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.

82 seg. LTF). Qualora non sia proponibile il ricorso in materia di diritto pubblico, entro il medesimo termine è ammesso il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale (art. 113 seg. LTF).

4. Intimazione a: · ; ; ; .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario