Consortium v. State (Road Link Tender Transition)

Incarto n. 52.2006.65 · Lugano 5 aprile 2006 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Stefano Bernasconi, vicepresidente, Raffaello Balerna e Ivano Ranzanici, quest'ultimi in sostituzione dei giudici Lorenzo Anastasi e Matteo Cassina, astenuti;

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 20 febbraio 2006 del

Consorzio __________,formato da 1. RI 1 2. RI 2 3. RI 3 4. RI 4 5. RI 5 6. RI 6 7. RI 7 8. RI 8 9. RI 9 10. RI 10 11. RI 11 patr. da: PA 1

contro

la comunicazione 7 febbraio 2006 con la quale il Consiglio di Stato ha confermato ai ricorrenti che la progettazione di massima e definitiva del collegamento viario A13-N2 nel Piano di Magadino sarebbe stata oggetto di un pubblico concorso impostato secondo la procedura libera e retto dal CIAP;

vista la risposta 13 marzo 2006 del Dipartimento del territorio, Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

che con decisione 2 luglio 1996 il Consiglio di Stato ha conferito al Consorzio __________ (in seguito: __________) il mandato per la progettazione del collegamento viario A13-N2 nel Piano di Magadino, comprendente l'esame di opportunità, il progetto di massima e il piano generale; la risoluzione precisava che il Dipartimento del territorio era autorizzato a sottoscrivere il relativo contratto per un importo forfetario di fr. 885'000.- e che il mandato sarebbe scaduto alla fine del 1997, con la possibilità di un suo proseguimento previa approvazione del piano generale da parte del Gran Consiglio e l'emanazione di un'ulteriore decisione governativa;

che dopo aver saldato tre fatture per complessivi fr. 365'005.- a conclusione delle fasi "esame di opportunità" e "giustificazione dell'opera", nel maggio del 1998 l'autorità cantonale ha confermato al __________ che il mandato era giunto a termine e che la continuazione del lavoro era subordinata alla stipulazione di un nuovo accordo;

che svolte positivamente delle trattative, con risoluzione 23 settembre 1998 il Consiglio di Stato ha affidato al consorzio il compito di verificare dal punto di vista tecnico-ambientale i punti critici dei tracciati proposti, sottolineando che i costi massimi erano fissati in fr. 200'000.- e che la prosecuzione dell'incarico sarebbe dipesa dall'adozione di una nuova decisione da parte del Governo;

che il 5 settembre 2000 e il 21 marzo 2001 il Consiglio di Stato ha ulteriormente prolungato il mandato di studio assegnato al __________, corrispondendogli onorari per fr. 282'931.-;

che richiamata la necessità di proseguire i lavori (in particolare nell'ambito dello studio "Nuovo collegamento viario A2-A13; Conclusione della fase esame di opportunità") per l'allestimento del rapporto di programmazione a sostegno della richiesta del credito di progettazione di massima, il 22 novembre 2005 l'Esecutivo cantonale ha deciso di commissionare tali incombenze al __________, stabilendo nel contempo che le prossime fasi riguardanti i mandati per le progettazioni di massima e definitiva sarebbero state oggetto di un concorso pubblico;

che il 22 dicembre 2005 il __________ ha chiesto al Consiglio di Stato se intendeva revocare la commessa deliberata nel 1996 comprendente l'intera progettazione, fino e compresa l'elaborazione del piano generale;

che con scritto di risposta del 7 febbraio 2006 il Consiglio di Stato ha ricordato innanzi tutto al consorzio che la risoluzione no. 3364 del 2 luglio 1996 era scaduta a fine 1997 e che le ulteriori fasi del mandato erano state oggetto di nuove decisioni, emanate il 23 settembre 1998, il 5 settembre 2000, il 21 marzo 2001 e il 22 novembre 2005 con il pagamento di onorari (fr. 1'066'910.-) superiori a quelli inizialmente concordati; l'ulteriore sviluppo del progetto - ha soggiunto il Governo - avrebbe comportato un onere di spesa stimato attorno a fr. 4'000'000.-, per cui non era più possibile procedere con mandati diretti ma occorreva esperire una procedura di pubblico concorso giusta l'art. 12 CIAP;

che avverso questa comunicazione considerata alla stregua di una decisione formale i membri del __________ sono insorti mediante ricorso 20 febbraio 2006 innanzi al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento con contestuale conferma della commessa complessiva (progettazione del collegamento viario A13-N2 nel Piano di Magadino fino alla fase di piano generale) assegnata loro nel luglio del 1996; gli insorgenti hanno chiesto peraltro che all'impugnativa venisse accordato effetto sospensivo;

che a mente dei ricorrenti, il Consiglio di Stato ha in sostanza revocato in modo arbitrario e comunque senza valide ragioni la commessa attribuita al consorzio il 2 luglio 1996; la decisione impugnata non solo contrasterebbe con le norme di legge disciplinanti gli appalti pubblici, ma disattenderebbe pure i principi generali del diritto amministrativo regolanti la revoca di una decisione;

che all'accoglimento del ricorso si è opposta la Divisione dello sviluppo territoriale e della mobilità del Dipartimento del territorio, rilevando in particolare che il contenzioso in atto, concernente la rescissione di un contratto di mandato, soggiace al

diritto civile ed esula dalla competenza del giudice amministrativo; lo scritto contestato dai ricorrenti non costituisce d'altronde una decisione impugnabile, giacché si limita a confermare un passaggio della risoluzione governativa 22 dicembre 2005 contro la quale gli insorgenti non si sono aggravati tempestivamente;

considerato, in

diritto

che la commessa di cui i ricorrenti propugnano l'illecita revoca è stata aggiudicata il 2 luglio 1996 tramite incarico diretto; a quell'epoca vigeva il concordato intercantonale sugli appalti (CIAP) approvato dall'assemblea straordinaria del

25 novembre 1994 della Conferenza dei Direttori cantonali dei Dipartimenti delle pubbliche costruzioni, pianificazione del territorio e della protezione dell'ambiente e della Conferenza dei Direttori cantonali dei Dipartimenti dell'economia pubblica;

che approvato dal Dipartimento federale dell'economia pubblica il 14 marzo 1996, dopo che il Cantone Ticino vi aveva aderito mediante decreto legislativo del 6 febbraio precedente, il CIAP è infatti entrato in vigore il 21 maggio 1996;

che al pari della versione attualmente in essere, il CIAP 1994 era tra l'altro applicabile all'aggiudicazione di prestazioni di servizi, vale a dire contratti tra committente e offerente in merito alla fornitura di prestazioni di servizio, conformemente all'allegato I, appendice 4 dell'accordo GATT (art. 6 cpv. 1 lett. c CIAP), allorché il loro valore stimato, al netto dell'IVA, raggiungeva fr. 403'000.- (art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP); valore quest'ultimo adeguato in fr. 383'000.- da parte dell'organo intercantonale in applicazione dell'art. 4 cpv. 2 lett. c CIAP;

che al CIAP 1994 sottostava in qualità di committente anche lo Stato (art. 8 cpv. 1 lett. a CIAP);

che l'art. 15 cpv. 1 CIAP stabiliva che contro le decisioni del committente era dato ricorso a un'istanza cantonale indipendente, che decideva in via definitiva; nel nostro Cantone è stato designato all'uopo il Tribunale cantonale amministrativo (art. 4 cpv. 1 del decreto legislativo di adesione);

che nel concreto caso committente è lo Stato; la commessa in discussione, che concerne una prestazione di servizio contemplata all'allegato I, appendice 4 dell'accordo GATT (corrispondente agli allegati 2 del CIAP e DirCIAP), supera ampiamente il valore soglia fissato all'art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP;

che lo scritto 7 febbraio 2006 con cui il Consiglio di Stato ha confermato ai ricorrenti che la progettazione di massima e definitiva del collegamento viario A13-N2 nel Piano di Magadino sarebbe stata oggetto di un pubblico concorso impostato secondo la procedura libera e retto dal CIAP non costituisce tuttavia una decisione impugnabile giusta l'art. 15 cpv. 1 CIAP (cfr. inoltre § 33 DirCIAP);

che l'atto con il quale il Governo si è limitato a ribadire un punto della risoluzione resa il 22 novembre 2005 non solo non rientra nel novero di quelli esaustivamente dichiarati impugnabili dal CIAP, ma non è neppure qualificabile come decisione ex art. 5 PA laddove ha conseguenze d'ordine revocatorio sul mandato del 1996;

che la conclusione del contratto e il regime che governa quest'ultimo posteriormente all'aggiudicazione di una commessa pubblica dipendono dal diritto privato (Galli/Moser/Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrecht, n. 529 ss.; Clerc, L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection juridique, p. 496; Michel, Droit public de la construction, n. 1872 e rinvii; DTF 125 I 209 consid 6b p. 214);

che nella misura in cui la si configura alla stregua di una revoca del mandato affidato a suo tempo al __________, la dichiarazione del Consiglio di Stato rappresenta una semplice manifestazione di volontà del committente volta ad estinguere il contratto (art. 404 CO; Tercier, Les contrats spéciaux, n. 4806); sotto questo profilo, essa non ha tuttavia nulla a che vedere con una decisione - intesa come atto amministrativo di carattere concreto ed individuale, mediante il quale l’autorità statuendo *iure imperii* costituisce, annulla o modifica diritti od obblighi fondati sul diritto pubblico o ne accerta l’esistenza, l’inesistenza o l’estensione - deferibile in quanto tale davanti al giudice amministrativo;

che sulla scorta delle considerazioni che precedono il ricorso va quindi dichiarato irricevibile per difetto di giurisdizione del Tribunale cantonale amministrativo;

che il gravame non avrebbe avuto miglior successo neppure se l'atto contestato fosse stata una decisione amministrativa a tutti gli effetti suscettibile di ricorso;

che per costante giurisprudenza, i gravami inoltrati contro provvedimenti che si limitano a riaffermare precedenti risoluzioni rimaste inimpugnate vanno infatti respinti siccome inammissibili; ammettere il contrario significherebbe rendere illusoria la disciplina dei termini di ricorso, pregiudicando senza ragionevole motivo la sicurezza del

diritto (RDAT I-1998 n. 40);

che il ricorso sarebbe stato dunque in ogni modo rigettato siccome chiaramente rivolto contro una comunicazione confermativa della risoluzione 22 novembre 2005;

che quand'anche fosse stato indirizzato avverso quest'ultima decisione, il gravame sarebbe risultato comunque inammissibile in quanto largamente tardivo;

che l'emanazione del presente giudizio e le sue conclusioni rendono superflua la disamina della domanda volta a conferire effetto sospensivo all'impugnativa;

che la tassa di giustizia è posta a carico dei ricorrenti secondo soccombenza (art. 28 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 5 PA; 4, 6, 7, 8, 15 CIAP; § 33 DirCIAP; 4 DL di adesione al CIAP; 1, 3, 28 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è irricevibile.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'100.- è posta a carico dei ricorrenti in ragione di fr. 100.- ciascuno, con vincolo di solidarietà.

3. Intimazione a: · , rappr. dal. terzi implicati · CO 1 rappr. da: RA 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il vicepresidente Il segretario