Construction Company Exclusion for Premature Work Schedule Proposal

Incarto n. 52.2006.47 · Lugano 18 aprile 2006 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 6 febbraio 2006 della

RI 1 contro

la decisione 24 gennaio 2006 del Consiglio di Stato (n. 309) che la esclude dal concorso per l'aggiudicazione delle opere di risanamento del Ponte passeggiata FFS della strada cantonale P 395.1 a Novazzano;

viste le risposte:

- 21 febbraio 2006 dell'ULSA;

- 22 febbraio 2006 della CO 1;

- 23 febbraio 2006 della Divisione delle costruzioni;

preso atto:

- della replica 13 marzo 2006;

- della duplica 27 marzo 2006 della Divisione delle costruzioni;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 12 luglio 2006 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere di risanamento del Ponte passeggiata FFS della strada cantonale P 395.1 a Novazzano. Il bando di concorso pubblicato sul FU n. 65/2005 pag. 5570 stabiliva alla cifra 5 i seguenti termini indicativi:

Inizio dei lavori: novembre 2005

Fine dei lavori: settembre 2006

Le disposizioni particolari del CPN 102 disciplinavano in dettaglio il procedimento dei lavori (pos. 621), suddividendolo in due fasi distinte regolate dal piano 113.405 A/003, il programma dei lavori (pos. 624), nonché i termini e le scadenze (pos. 630). Quest'ultime erano fissate come segue:

632 Inizio dei lavori

.100 Inizio fase 1: 21 novembre 2005

633 Scadenze e termini intermedi

. 100 Fine fase 1: 13 aprile 2006

Inizio fase 2: 28 luglio 2006

635 Fine dei lavori

. 100 Fine dei lavori: 29 settembre 2006

Con lettera raccomandata, inviata a tutti i concorrenti due settimane prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, il committente ha modificato la posizione 621.100 *procedimento dei lavori*, introducendovi una fase 3 *lavori di risanamento sottomensola e intradosso piattabanda condizionati dalla presenza degli impianti ferroviari sottostanti della stazione internazionale di smistamento di Chiasso (esecuzione in quattro tappe con messa fuori esercizio di un massimo di 3 binari per tappa)* e precisando che *il ponteggio deve essere montato e smontato alla fine di ogni tappa di lavoro.* Il piano delle *Fasi d'esecuzione*, allestito dal committente è stato aggiornato e sostituito dal piano 113.405 A/003a. Le scadenze ed i termini intermedi sono stati a loro volta modificati come segue:

633.100 Fine fase 1: 13 aprile 2006

Fine fase 2: 28 luglio 2006

Inizio fase 3: 17 luglio 2006

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di cinque ditte del ramo, fra cui quella della RI 1, qui ricorrente.

Previo esame, il Consiglio di Stato l'ha scartata, perché il programma di lavoro non rispetta il termine intermedio fissato per l'inizio della fase 3 (17 luglio 2006), prevedendo di iniziare i lavori di questa fase già il 3 giugno 2006, ovvero con circa un mese d'anticipo.

C. Contro questa decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo di essere riammessa in gara.

Secondo la ricorrente, i termini fissati dalla documentazione di gara sarebbero semplicemente indicativi. Nulla permetterebbe di considerarli imperativi. Le esigenze del traffico stradale e ferroviario non giustificherebbero una simile deduzione. La natura indicativa dei termini sarebbe peraltro confermata dalle penalità previste in caso di ritardo sul termine fissato per la fine dei lavori. Alla stessa conclusione conduce il criterio d'aggiudicazione del programma dei lavori, che prevede di premiare con la nota 6 il concorrente che avesse presentato il programma più breve (pos. 224.100.2.1).

La decisione di estrometterla, conclude la ricorrente, peccherebbe di eccesso di formalismo.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente, contestando le tesi della ricorrente con argomenti che saranno discussi qui appresso.

E. Con la replica e la duplica, le parti hanno ribadito e puntualizzato le rispettive tesi, confermando le domande di giudizio formulate in precedenza.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.

36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la EF è legittimata a contestare la decisione del committente di escluderla dall'aggiudicazione. Il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine e può essere deciso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).

2. Giusta l'art. 26 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo (cpv. 1). Il committente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). Vanno inoltre escluse le offerte che non rispondono alle prescrizioni del capitolato, che - notoriamente - costituisce la legge stessa della gara. L'aggiudicazione a condizioni diverse da quelle stabilite dal bando risulterebbe infatti inconciliabile con il principio fondamentale della parità di trattamento, che governa l'intera legislazione sulle commesse pubbliche (cfr. art. 1 lett. c LCPubb; STA 16.32005 in re F. SA; STA 22.4.2004 in re A__________; STA 3.3.2003 in re L__________; V__________, Principali novità introdotte dalla

LCPubb, RDAT I-2001, pag. 452, nonché in relazione all'art. 19 cpv. 3 LAPub: Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche

Beschaffungs-wesen in der Schweiz, n. 408 e 439).

3. 3.1. Nel caso concreto, due settimane prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte, il committente ha comunicato alle ditte che si erano annunciate di aver previsto una fase supplementare (fase 3), avente per oggetto i lavori di risanamento della sottomensola e dell'intradosso piattabanda, che interferivano con gli impianti ferroviari della stazione di smistamento di Chiasso.

La comunicazione stabiliva che i lavori della fase 3 avrebbero dovuto iniziare il 17 luglio 2006.

Reputando che questo termine non fosse imperativo, la ricorrente ha previsto nel suo programma dei lavori di avviare i lavori di questa fase già il 3 giugno 2006. Per questo motivo la sua offerta è stata scartata siccome non conforme alle prescrizioni di gara.

Ora, è ben vero che i termini fissati dal bando di concorso pubblicato sul FU per l'inizio (novembre 2005) e per la fine (settembre 2006) dei lavori erano dichiarati indicativi. Il bando, tuttavia, è soltanto un avviso volto a segnalare l'apertura del concorso ai potenziali interessati. Determinanti sono per principio le prescrizioni del capitolato. Nulla può dunque dedurre la ricorrente in suo favore dalla natura attribuita ai termini dal bando di concorso pubblicato sul FU.

3.2. A differenza dell'avviso di gara, le disposizioni particolari del CPN 102 fissavano precise scadenze per l'inizio, per la fine dei lavori e per le due fasi in cui erano stati suddivisi. Le prescrizioni di gara non specificavano esplicitamente che i termini fissati erano da considerare vincolanti e perentori. Da questo silenzio non si può tuttavia dedurre che i termini continuassero ad avere valore meramente indicativo. Da un lato, l'indicazione contenuta nel bando circa la natura dei termini era scomparsa, dall'altro, non è dato di vedere per qual motivo il committente avrebbe precisato le date esatte se avesse voluto mantenere il loro carattere indicativo. La penale per ritardi sta del resto chiaramente ad indicare che almeno il termine per la fine dei lavori era imperativo. Nemmeno la ricorrente lo contesta. Ma se il termine per la fine dei lavori era perentorio, non è dato di vedere per qual motivo, in assenza di esplicite indicazioni in tal senso, il termine fissato per l'inizio della fase

3 avrebbe dovuto avere soltanto valore orientativo.

3.3. L'inserimento nel programma dei lavori di una fase 3, comprendente gli interventi più delicati, in quanto direttamente interferenti con il traffico ferroviario, costituisce d'altronde una chiara attestazione dell'importanza che il committente aveva in un secondo tempo ritenuto di attribuire all'esigenza di programmare in modo più preciso questi lavori allo scopo di coordinarli con la rigida pianificazione dell'esercizio di una stazione come quella di Chiasso.

3.4. La disposizione di gara che prevede di assegnare la nota migliore al programma dei lavori più breve presuppone d'altro canto necessariamente che il termine fissato per l'inizio dei lavori dell'ultima fase sia di natura imperativa. Lo esige il principio stesso della parità di trattamento tra i concorrenti. Non si potrebbe invero ammettere che un singolo concorrente si avvantaggi sugli altri anticipando l'inizio dei lavori della fase conclusiva.

Va dunque respinta l'eccezione di formalismo eccessivo sollevata dalla ricorrente.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

La tassa di giustizia, proporzionata al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore della commessa (> 1 mio), è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 26, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 43, 60,

61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico della ricorrente.

3. Intimazione a: · ; ; ; ; ; .

terzi implicati · 1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3 4. CO 4 5. CO 5 6. CO 6 rappr. da: RA 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario