Contractor v. Municipality: Illegitimate Tender Cancellation

Incarto n. 52.2006.46 52.2006.90 · Lugano 23 maggio 2006 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi (a) 6 febbraio 2006 e (b) 8 marzo 2006 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

a.

il ritardo frapposto dal municipio di CO 1 nella decisione sul concorso ad invito indetto per appaltare a terzi la manutenzione dei cimiteri comunali nel periodo 2006/2007; b.

la decisione 24 febbraio 2006 del municipio di CO 1 di annullare il predetto concorso;

vista la risposta 22 marzo 2006 del municipio di CO 1 ai ricorsi sub a e b;

preso atto della replica 19 aprile 2006 della ricorrente e della duplica 2 maggio 2006 del municipio di CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 25 novembre 2004 il municipio di CO 1 ha affidato alla RI 1, qui ricorrente, la manutenzione dei cimiteri comunali, che sino a quel momento il comune aveva gestito in proprio. Il mandato valeva per il periodo 1.2.2005 - 31.1.2006.

Il 7 ottobre 2005 il municipio ha invitato cinque ditte del ramo ad inoltrare un'offerta per la manutenzione dei cimiteri per il periodo 2006/07. Il capitolato, alla posizione R __________, stabiliva fra l'altro che *la delibera è - in linea di principio - prevista per il giorno lunedì 14 novembre 2005. È richiamata la facoltà per il municipio di non procedere all'aggiudicazione del presente appalto, se - dalle verifiche effettuate - dovessero emergere indicazioni contrarie all'interesse finanziario dello stesso.*

Entro l'11 novembre 2005, termine di scadenza per l'inoltro delle offerte, sono pervenute al committente le offerte di tre ditte, fra cui quella della RI 1 (__________), qui ricorrente, di fr. 245'844.50.

B. Considerato che a fine gennaio 2006 il municipio non si era ancora pronunciato, il 6 febbraio 2006 la RI 1 ha inoltrato al Tribunale cantonale amministrativo un ricorso per ritardata giustizia, chiedendo che fosse fatto ordine all'autorità comunale di aggiudicarle la commessa, rispettivamente che fosse accertata l'illegittimità del ritardo frapposto dal municipio nel decidere sulle offerte.

A mente dell'insorgente il ritardo non potrebbe essere giustificato dai dissidi sorti all'interno della compagine municipale in relazione al fatto che il capodicastero responsabile della manutenzione dei cimiteri non si era astenuto dalle decisioni preparatorie della procedura di concorso in esame, in quanto marito della notaia che aveva rogato l'atto di costituzione della RI 1.

C. Con decisione 24 febbraio 2006 il municipio ha risolto di annullare la procedura di concorso.

L'autorità comunale ha giustificato la decisione asserendo di non essere più intenzionata a demandare la manutenzione dei cimiteri a ditte esterne. Ha inoltre rilevato che l'autorità di vigilanza sui comuni aveva nel frattempo aperto un procedimento volto ad accertare l'esistenza di eventuali violazioni del diritto, commesse nell'ambito dell'apertura del concorso in esame.

Contro questa decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando, in via principale, il rinvio degli atti al municipio affinché proceda all'aggiudicazione, rispettivamente, in via secondaria, l'accertamento dell'illegittimità del provvedimento impugnato.

L'insorgente contesta in sostanza che i motivi addotti dal municipio possano giustificare l'annullamento della gara.

D. Il municipio si è opposto all'accoglimento di entrambi i ricorsi, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente ed adducendo, in particolare, che un'aggiudicazione alla ricorrente non entrava in considerazione anche perché D__________, gerente della RI 1 ed amministratore unico della P__________ risultava in mora con il pagamento di oneri sociali ed imposte per importi rilevanti.

In sede di replica e di duplica, le parti hanno ulteriormente sviluppato le loro argomentazioni, confermandosi nelle tesi e nelle domande poste in precedenza a giudizio.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art.

36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara la RI 1 è legittimata a contestare sia il ritardo frapposto dal municipio nel pronunciarsi sulle offerte ricevute, sia la decisione di annullare il concorso.

Entrambi i ricorsi sono tempestivi, il primo perché non soggetto a termine, il secondo perché inoltrato entro dieci giorni dalla decisione di annullare la gara.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Con la decisione di annullare la gara, il ricorso per ritardata giustizia è diventato privo d'oggetto. Se fosse fondato o meno, verrà sommariamente esaminato nell'ambito del giudizio su spese e ripetibili.

3. 3.1. Giusta l'art. 34 LCPubb *in presenza di importanti motivi, il committente non è tenuto ad aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute* (cpv. 1). *Esso può indire una nuova gara, rinunciare totalmente o parzialmente alle prestazioni, escluso ogni obbligo di risarcimento* (cpv. 2).

La norma, analoga al § 32 DirCIAP, limita la libertà del committente di prescindere da un'aggiudicazione, permettendogli di interrompere la gara soltanto nel caso in cui sussistano motivi talmente gravi da far apparire una delibera ragionevolmente inesigibile, secondo le regole della buona fede. Con questa disposizione, volta a circoscrivere il potere d'apprezzamento di cui dispone il committente in ordine all'aggiudicazione, si è inteso tutelare l'istituto stesso del pubblico concorso da manipolazioni suscettibili di distorcerne le finalità, sottolineando nel contempo gli obblighi che il principio della buona fede determina in capo ad esso nell'ambito dei rapporti precontrattuali (ZBl 2003, 57; VPB 67 n. 67; Peter Galli/Daniel Lehmann/ Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 453 seg.; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, n. 381 seg.; Hubert Stöckli in BR 2003, 66 seg.).

3.2. L'art. 34 LCPubb non precisa i motivi che possono legittimare un'interruzione della procedura. La norma stabilisce soltanto che devono essere importanti. Nel solco di quanto dispone il § 32 DirCIAP, l'art. 44 RLCPubb specifica che il committente può indire una nuova procedura di aggiudicazione o rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa, (a) *quando nessuna delle offerte presentate soddisfa ai criteri ed alle esigenze tecniche fissate nei documenti di gara*, (b) *quando si può contare su offerte più convenienti a seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o al venire meno del principio della concorrenza*, oppure (c) *quando il progetto viene modificato in modo sostanziale*. L'elenco dei motivi non è comunque esaustivo.

Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione sono tutte quelle circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente. Semplici differenze di prezzo, contenute entro limiti ragionevoli, non giustificano di principio la ripetizione della procedura (RDAT 2001 II n. 41; STA 3.6.2002 in re C. SA). Né giustificano una rinuncia all'aggiudicazione i motivi che il committente poteva prevedere già al momento dell'apertura del concorso.

L'avvio della procedura di licitazione non deve comunque tradursi per il committente in un obbligo di contrarre al quale non può in alcun modo sottrarsi. Dal profilo della buona fede, l'assoggettamento dell'ente pubblico ad un regime più rigoroso di quello applicabile alle trattative fra privati si giustifica soltanto nella misura in cui occorre tutelare l'istituto stesso del concorso e le aspettative dei partecipanti alla gara in ordine all'aggiudicazione.

L'interruzione della procedura al fine di ripeterla va peraltro ammessa con cautela, poiché l'apertura delle offerte porta a conoscenza dei partecipanti una serie di fatti suscettibili di alterare il gioco della concorrenza in caso di ripetizione della gara (RDAT 2003 II n.

32 in re E__________ consid. 2; STA 26.9.2005 in re I.M.).

4. 4.1. Nel caso concreto, il municipio ha anzitutto giustificato l'annullamento del concorso con l'intenzione di riprendere in proprio il servizio di manutenzione dei cimiteri, rinunciando ad appaltarlo a ditte esterne. Il ripensamento dell'esecutivo comunale non è suffragato da ulteriori considerazioni. In particolare, il municipio non tenta nemmeno di dimostrare che sono dati i presupposti della riserva prevista dalla posizione R __________ del capitolato, ovvero che *dalle verifiche effettuate* sono emerse *indicazioni contrarie all'interesse finanziario* del comune. Né sostiene di essersi reso conto soltanto dopo aver aperto il concorso e per motivi che non aveva potuto prevedere che la gestione in proprio del servizio sarebbe più conveniente per l'ente pubblico dal profilo economico o da quello dell'efficienza. La decisione del municipio non appare quindi sorretta da circostanze che, valutate dal profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi che l'apertura del concorso ingenera in capo al committente, in particolare con quelli che scaturiscono dal principio della buona fede.

4.2. Parimenti priva di giustificazioni appare la decisione di annullare la gara nella misura in cui si riallaccia al procedimento di vigilanza in corso. Il semplice fatto che l'atto di costituzione della Cimitech sia stato rogato dalla moglie di un municipale non costituisce un motivo di esclusione ai sensi dell'art. 5 lett. e LCPubb. Nemmeno il municipio lo sostiene. Nella misura in cui faceva riferimento a questa circostanza, il procedimento di vigilanza pendente davanti all'autorità cantonale non era dunque atto a legittimare un'interruzione della procedura di concorso. Nemmeno l'autorità di vigilanza, pur conoscendone l'esistenza, è peraltro intervenuta con provvedimenti cautelari per sospendere la gara in atto.

4.3. Inidoneo a suffragare l'interruzione della procedura d'aggiudicazione è infine l'ultimo argomento addotto dal municipio in sede di risposta con riferimento all'art. 25 lett. f LCPubb, rispettivamente al fatto che D__________, socio gerente della RI 1, è anche amministratore delegato della P__________, la quale sarebbe in mora con il pagamento dei contributi sociali e delle imposte. Il motivo addotto può semmai legittimare l'esclusione della ricorrente dall'aggiudicazione. Non può invece giustificare l'annullamento della gara.

5. 5.1. In esito alle considerazioni che precedono, la decisione di annullare il concorso non può dunque essere confermata.

La ricorrente chiede che sia annullata. La legislazione sulle commesse non prevede che il committente possa essere costretto a procedere ad un'aggiudicazione nei casi in cui non intende più procurarsi la prestazione messa a concorso. In questi casi va unicamente accertata l'illegittimità della decisione di rinuncia all'aggiudicazione. L'annullamento di una decisione di interruzione della gara con rinvio degli atti al committente affinché la concluda, entra in considerazione solo quando il committente rimane comunque intenzionato a realizzare l'opera o a procurarsi la fornitura o la prestazione di servizio oggetto del concorso (STA 26.9.2005 in re I.M.; BR 2003, 120; VPB 66/2002 n. 39 consid. 3b; cfr. anche DTF 129 I 410 consid. 3).

5.2. In concreto, è innegabile che il municipio non intende più assegnare a terzi la manutenzione dei cimiteri. Nulla permette di ritenere che intenda rinvenire a breve scadenza sulla decisione di gestirlo in proprio. Adeguandosi agli indirizzi giurisprudenziali sopra indicati ed in analogia all'art. 41 cpv. 2 LCPubb, questo tribunale si limita pertanto ad accertare l'illegittimità della decisione impugnata.

La tassa di giustizia è posta a carico del comune secondo soccombenza. Le ripetibili sono commisurate tenendo conto che, almeno apparentemente, il primo ricorso, considerato l'esplicito impegno del municipio di deliberare il 14 novembre 2005 (cfr. capitolato posizione R 229), non era privo di fondamento.

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 44 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1.1.1. Il ricorso 6 febbraio 2006 è privo d'oggetto.

1.2. Il ricorso 8 marzo 2006 è accolto ai sensi dei considerandi.

§ Di conseguenza, è accertata l'illegittimità della decisio ne 24 febbraio 2006 del municipio di CO 1.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di CO 1 che rifonderà all'insorgente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · : .

terzi implicati · CO 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario