Bidder Appeal Against Tender Annulment Based on Price Threshold Exceedance

Incarto n. 52.2006.344 · Lugano 10 novembre 2006 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 23 ottobre 2006 della

RI 1, , patrocinata da: avv. dr. PA 1, , contro

la decisione 10 ottobre 2006 del Consiglio di Stato (n. 4820), che annulla il concorso n. 06048 indetto dal Dipartimento delle finanze e dell'economia per la realizzazione di un impianto sprinkler nel Centro professionale di __________;

viste le risposte:

- 6 novembre 2006 della Sezione della logistica;

- 26 ottobre 2006 del Dipartimento del territorio (ULSA);

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 21 giugno 2006 il Dipartimento delle finanze e dell'economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la messa in opera di un impianto sprinkler nel Cantro professionale di Trevano-Blocco B (FU n. 50/2006 pag. 4250 seg.).

Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- Economicità - prezzo 40%

- Attendibilità dell'offerta 40%

- Organizzazione del cantiere 15%

- Formazione apprendisti 5%

Il capitolato e modulo d'offerta definiva in dettaglio il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione,

stabilendo in particolare alla posizione 224.320 che l'*attendibilità del prezzo nel suo globale* sarebbe stata *valutata in base alla media delle offerte che

rientrano nel preventivo del committente maggiorato del 30%. Le ditte che superano il preventivo del committente maggiorato del 30%,* soggiungeva, *saranno ritenute non giudicabili e non saranno prese in considerazione per la formula sotto indicata.* Seguiva una formula riconducibile a quella pubblicata sul sito www.ti.ch/dt/SG/UffALS/Temi/Commesse.

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di cinque ditte del ramo.

Prima di aprirle, nell'ambito della seduta pubblica indetta a tale scopo, il committente ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 150'000.-.

I prezzi di due delle cinque offerte inoltrate sono risultati inferiori a tale limite. I prezzi delle altre tre erano invece superiori. Fra queste, v'era quella della ricorrente RI 1, ammontante a fr. 205'515.35.

C. Esaminate le offerte, l'ULSA ha proposto di scartare le tre offerte a minor prezzo per motivi formali. La Sezione della logistica ha invece proposto di estromettere le altre due, fra cui quella della ricorrente, perché superavano di oltre il 30% il preventivo del committente.

Aderendo al preavviso degli uffici suddetti, con risoluzione 10 ottobre 2006 il Consiglio di Stato ha annullato il concorso in esame per mancanza di offerte valide.

D. Contro la predetta decisione la RI 1 insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo favore.

Contestata l'ammissibilità del preventivo allestito dal committente, reso noto soltanto in sede di apertura delle offerte, l'insorgente nega in buona sostanza al Consiglio di Stato la facoltà di avvalersene per annullare la gara.

E. All'accoglimento del ricorso si oppone la Sezione della logistica contestando in dettaglio le tesi della RI 1 con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di annullamento del concorso (art. 43 PAmm).

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2.Giusta l'art. 31 cpv. 2 RLCPubb, in vigore sino al 14 settembre 2006 e ripreso dall'art. 40 cvp. 2 RLCPubb/CIAP ad esso subentrato, la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso.

La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede. Essa è inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT 2002 I n. 24; STA 13.4.05 n. 52.5.100 in re P. SA). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo tribunale (art. 37 b, c e d LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 11.10.04 n. 52.4.245 in re S. e G. consid. 2) oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere compiutamente la portata.

3.3.1. Il capitolato del concorso in esame, alla posizione 224.320, stabiliva in particolare che *l'attendibilità del prezzo nel suo globale* sarebbe stata *valutata in base alla media delle offerte che rientrano nel preventivo del committente maggiorato del 30%.*

Le ditte che avessero superato tale limite, maggiorato del 30%, sarebbero state considerate *non giudicabili* e non sarebbero state prese in considerazione per la formula sotto indicata.

Da questa prescrizione di gara, emergeva chiaramente che il committente intendeva utilizzare un suo preventivo per valutare le offerte dal profilo dell'attendibilità del prezzo globale. La suddetta posizione del capitolato non specificava evidentemente tale limite. Tanto meno precisava se, come e quando sarebbe stato portato a conoscenza dei concorrenti.

La ricorrente ha nondimeno partecipato al concorso senza sollevare obiezioni o riserve al riguardo. Ha dunque implicitamente rinunciato ad avvalersi della facoltà concessale dall'art. 37 lett. a LCPubb di contestare in via di ricorso che il committente si avvalesse di un suo preventivo, sconosciuto ai concorrenti, per valutare l'attendibilità dei prezzi.

3.2. In ossequio al principio di trasparenza, il committente, prima di aprire le offerte pervenutegli, ha reso noto che il suo preventivo ammontava a fr. 150'000.-. Con questa comunicazione, effettuata nell'ambito della seduta pubblica preannunciata dal bando di concorso per l'apertura delle offerte, il committente ha in sostanza completato la posizione 224.320 del capitolato, rendendo noto il parametro di valutazione che per ovvii motivi non aveva potuto indicare ai concorrenti prima della scadenza del termine per l'inoltro delle offerte e che per altrettanto evidenti ragioni non avrebbe potuto indicare dopo l'apertura delle offerte senza esporsi al rischio di vedersi rimproverare di averlo fissato in modo da influire sull'esito della gara.

Trattandosi di un'indicazione che completa una prescrizione di gara, ai concorrenti va in linea di massima concessa la facoltà di dedurla davanti a questo tribunale giusta l'art. 37 lett. a LCPubb. Considerato tuttavia che partecipando al concorso senza riserve hanno riconosciuto al committente il diritto di avvalersi di un suo preventivo per valutare l'attendibilità dei prezzi, l'impugnabilità della prescrizione complementare va ammessa soltanto nella misura in cui il ricorso non è volto a rimettere in discussione la decisione del committente in quanto tale di servirsi di un suo preventivo quale strumento di valutazione dell'attendibilità dei prezzi. In linea di massima, sono dunque da considerare proponibili soltanto censure rivolte contro il contenuto del preventivo.

3.3. Il ricorso contro gli elementi del bando di concorso, ossia contro le prescrizioni di gara, va inoltrato nel termine di 10 giorni dalla loro notifica, rispettivamente, in assenza di notifica, dalla loro conoscenza, ovvero dal momento in cui l'insorgente avrebbe potuto prenderne conoscenza, se avesse fatto uso della diligenza esigibile nelle circostanze concrete (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 46 PAmm, n. 1 e rimandi).

In concreto, il preventivo del committente, reso noto in occasione della seduta pubblica dedicata all'apertura delle offerte, non è stato notificato ai concorrenti. Né i concorrenti, in assenza di qualsiasi indicazione in tal senso, avevano motivo di ritenere che il preventivo sarebbe stato reso noto in quella particolare occasione. Contrariamente a quanto assume il committente, il termine per impugnarlo non ha dunque iniziato a decorrere dal giorno seguente all'apertura delle offerte. Il fatto che l'apertura delle offerte abbia avuto luogo in seduta pubblica non permette di accreditare la tesi del resistente, poiché il capitolato non indicava che in quell'occasione il committente avrebbe anche reso noto il suo preventivo.

In assenza di notifica del verbale di apertura delle offerte, i concorrenti hanno dunque avuto motivo di prendere conoscenza del preventivo del committente soltanto dopo che questi se ne è prevalso per adottare la decisione qui impugnata.

Ne consegue che il ricorso, inoltrato dalla RI

1 contro la decisione di annullamento della gara nel termine di 10 giorni dall'in-timazione, è tempestivo anche nella misura in cui è rivolto contro il preventivo.

3.4. In quanto rivolto contro il preventivo e nella misura in cui è proponibile, il ricorso è tuttavia da respingere. L'insorgente non solleva in effetti alcuna contestazione contro il contenuto del preventivo. Non sostiene in particolare che sia inficiato da violazioni del diritto siccome manifestamente inattendibile.

Ne discende che il prezzo di fr. 150'000.-, previsto dal preventivo del committente quale prescrizione di gara integrativa della posizione 224.320 del capitolato, può esserle senz'altro opposto.

3.5. Stando così le cose, la decisione del Consiglio di Stato di escludere l'offerta della ricorrente (fr. 205'515.35), siccome superiore al limite di fr. 150'000.-, maggiorato del 30% (+ fr. 45'000.- ), appare perfettamente conforme alla posizione 224.320 del capitolato, secondo la quale le offerte oltrepassanti questa soglia sarebbero state considerate *non giudicabili*.

Considerato che anche le altre offerte sono state estromesse, immune da violazioni del diritto appare di conseguenza anche la decisione del Consiglio di Stato di annullare la gara per mancanza di offerte valide (cfr. in tal senso STA 25.07.05 n. 52.5.62 in re T.).

4. Sulla scorta della considerazioni che precedono, nella misura in cui è proponibile il ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia, commisurata al valore della commessa ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui è proponibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.

3. Intimazione a:

terzi implicati · 1. Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona, 1 rappr. da: Dipartimento finanze e economia Sezione della logistica, 6501 Bellinzona, 2. Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti, 6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario