Foundation Bid Exclusion Overturned Due to Insufficient Link to Bankrupt Entity

Incarto n. 52.2006.170 · Lugano 6 luglio 2006 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 19 maggio 2006 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 4 maggio 2006 della Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico che, esclusa la ricorrente dal concorso, aggiudica alla ditta ing. CO 2 le opere da impresario costruttore;

viste le risposte:

- 31 maggio 2006 dell'ULSA;

- 2 giugno 2006 della Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico;

- 2 giugno 2006 della ditta ing. CO 2;

preso atto della replica 19 giugno 2006 dell'insorgente e delle dupliche:

- 23 giugno 2006 dell'ULSA;

- 3 luglio 2006 della Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 10 gennaio 2006 la Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico (FRR) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da impresario costruttore (sussidiate) necessarie all'ampliamento ed alla ristrutturazione della casa per anziani (Ca' Rezzonico) di cui è titolare.

In tempo utile, sono pervenute alla committente le offerte di sei imprese di costruzione, fra cui quella della ricorrente RI 1 di fr. 1'316'840.10 e quella della ing. CO 2 di fr. 1'365'509.00.

Previa valutazione, con decisione 4 maggio 2006 la FRR ha aggiudicato la commessa alla ditta CO 2 risultata prima in graduatoRIA con 99.58 punti. La RI 1 è invece stata esclusa *ai sensi dell'art. 5 c LCPubb*, in conformità del preavviso dell'ULSA.

B. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che gli atti siano rinviati alla committente per nuova decisione.

L'insorgente eccepisce anzitutto la carenza di motivazione della decisione con cui la FRR l'ha esclusa dall'aggiudicazione. Al riguardo osserva di aver puntualmente pagato gli oneri sociali e le imposte.

C. All'accoglimento del ricorso si oppone l'ULSA, osservando in sostanza che la RI 1 sarebbe un'emanazione della __________ SA, ditta in liquidazione per fallimento, che aveva accumulato arretrati per oneri sociali non pagati per oltre fr. 3'600'000.- e della quale ha rilevato le maestranze, la clientela e l'inventario. Sarebbero quindi dati gli estremi per applicare l'art. 25 lett. f LCPubb.

Ad identica conclusione perviene la FRR con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso. La CO 2 si astiene dal formulare particolari conclusioni.

D. Con la replica, la RI 1 contesta l'applicabilità dell'art. 25 lett. f LCPubb. Non vi sarebbe alcuna identità fra gli attuali amministratori della ricorrente e quelli della __________. L'assunzione delle maestranze della ditta fallita non permetterebbe di giungere a diversa conclusione.

L'ULSA e la FRR si riconfermano nelle precedenti allegazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, l'insorgente è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di esclusione dall'aggiudicazione. La legittimazione attiva ad impugnare l'aggiudicazione le potrà invece essere riconosciuta soltanto in caso di successo del ricorso contro l'esclusione.

Con questa riserva, il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza assumere le prove richieste dall'insorgente (art. 18 PAmm).

2. La violazione del diritto di essere sentita, eccepita dalla ricorrente con riferimento alla oltremodo succinta (ed imprecisa) motivazione della decisione di escluderla dalla gara, può ritenersi sanata dalla replica inoltrata dalla stessa RI 1.

3. 3.1. Giusta l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge.

I motivi di esclusione di cui alle lett. da

a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f) costituisce invece un *novum* per rapporto a queste disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione della legislazione, allo scopo precipuo *"di frenare in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale"* (cfr. rapporto 19.01. 2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).

Questo tribunale ha ritenuto che la norma non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest'ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché disattendono il principio in questione. Non è quello di impedire a certe ditte di partecipare ad un concorso soltanto perché hanno i medesimi titolari o sono controllate dalle medesime persone (STA 8.9.2004 in re RI 1 e rimandi).

3.2. Nel caso concreto, la RI 1, qui ricorrente, e la __________, in liquidazione per fallimento, non hanno gli stessi titolari. In particolare, non hanno amministratori in comune. Il direttore della RI 1, __________, è stato amministratore unico della __________ soltanto sino al 6 aprile 2005, data in cui gli è subentrato __________, sino a quel momento direttore della stessa.

Dopo l'emanazione della sentenza sopra citata, la situazione che aveva determinato l'esclusione della RI 1 dal concorso oggetto di quel giudizio si è pertanto modificata. Lo riconosce lo stesso ULSA senza tuttavia trarne le dovute conclusioni.

Non sussistono d'altro canto elementi che consentano di affermare che le due ditte siano controllate dalle stesse persone. Il fatto che la RI 1 abbia rilevato la clientela, l'inventario e la manodopera della __________ non permette di giungere a diversa conclusione. Manifestamente insostenibile è la tesi dell'ULSA secondo cui assumendo gli operai della __________, in mora con il pagamento degli oneri sociali, si sarebbe a sua volta resa responsabile del mancato pagamento di tali oneri. Ammetterla, significherebbe fra l'altro precludere alle maestranze di ditte fallite qualsiasi possibilità di ritrovare un lavoro nello stesso settore.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto e la decisione annullata nella misura in cui esclude a torto la ricorrente dalla gara. Di conseguenza, va pure annullata la decisione di aggiudicare la commessa alla CO 2. Gli atti vanno rinviati alla committente, affinché, valutata anche l'offerta della RI 1, statuisca nuovamente sul concorso.

Ritenuto che la CO 2 non ha resistito all'impugnativa, la tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della FRR secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 25 lett. f, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 4 maggio 2006 della Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico è annullata;

1.2. gli atti sono rinviati alla Fondazione Luogo Pio Riziero Rezzonico per nuova decisione previa valutazione dell'offerta della RI 1.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della resistente FRR che rifonderà fr. 2'500.- alla RI 1 a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a:

terzi implicati · 1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario