Substitute Teacher Dismissal Notice Period Dispute

Incarto n. 52.2006.168 · Lugano 22 giugno 2006 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 16 maggio 2006 di

RI 1, , patrocinata da: avv. dott. PA 1, , contro

la decisione 26 aprile 2006 del Consiglio di Stato (n. 1969) che respinge l’impugnativa presentata dall’insorgente avverso la risoluzione 20 ottobre 2004 con cui il Dipartimento dell’educazione della cultura e dello sport (DECS) conferma la disdetta del rapporto d’impiego quale docente supplente presso la Scuola arti e mestieri della sartoria (SAMS) di Viganello;

viste le risposte:

- 30 maggio 2006 del DECS;

- 30 maggio 2006 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 1° settembre 2003 la ricorrente RI 1, titolare di un diploma di tecnico dell’abbigliamento, è stata assunta dalla direzione della SAMS per supplire il docente titolare della materia lavori sartoriali, assente a tempo indeterminato per malattia.

Non è stato stipulato alcun contratto scritto.

Il 9 ottobre 2003 la direzione della SAMS ha notificato alla ricorrente la disdetta del rapporto d’impiego con effetto al 17 seguente, ritenendo che le sue prestazioni d’insegnamento non fossero conformi agli standard della scuola.

B. Contro la predetta decisione RI 1 è insorta davanti al DECS, chiedendo il versamento dello stipendio sino alla fine di novembre ed un risarcimento pari a due mensilità di stipendio per licenziamento abusivo.

Con decisione 20 ottobre 2004 il DECS ha respinto l’impugnativa, ritenendo inapplicabili i termini di disdetta dell’art. *335c* CO siccome incompatibili con la natura precaria e di durata incerta del rapporto d’impiego.

C. Con giudizio 26 aprile 2006 il Consiglio di Stato ha confermato la predetta risoluzione dipartimentale, respingendo a sua volta il ricorso contro di essa inoltrato da RI 1.

Il Governo ha in sostanza ritenuto che il licenziamento fosse giustificato dal profilo dell’art. 337 CO, che permette ad entrambe le parti di recedere immediatamente dal rapporto di lavoro per cause gravi. L’inadeguatezza delle prestazioni lavorative costituirebbe una causa sufficientemente grave.

D. Contro il predetto giudizio la soccombente si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullato e che le sia riconosciuto il

diritto allo stipendio per i mesi da settembre a novembre 2003.

La ricorrente rileva anzitutto che il datore di lavoro ha differito di una settimana l’effetto del licenziamento, che non sarebbe pertanto stato dettato da cause gravi. Essa contesta in seguito dettagliatamente gli addebiti mossi nei suoi confronti dalla direzione della scuola in relazione alle sue prestazioni di insegnante, obiettando che non le sarebbero state date le necessarie istruzioni, che le allieve sarebbero state impreparate e che le valutazioni degli esperti sui prodotti da esse confezionati sarebbero ingiustificate.

E. All’accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il DECS, senza formulare particolari osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 67 cpv. 1 lett. f LOrd, che prevede la possibilità di impugnare davanti al Tribunale cantonale amministrativo le decisioni con cui l’autorità di nomina disdice il rapporto d’impiego indipendentemente dalla natura giuridica di quest’ultimo.

La legittimazione attiva dell’insorgente, direttamente e personalmente toccata dal giudizio impugnato, è certa (art. 43 PAmm).

In quanto rivolto contro la disdetta, il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

1.2. La domanda di accertamento del diritto allo stipendio per i mesi da settembre a novembre 2003 è invece ricevibile in via di azione diretta ai sensi dell’art. 68 LOrd, che demanda a questo tribunale la competenza a dirimere quale istanza unica le contestazioni per pretese di natura pecuniaria derivanti dal rapporto d’impiego tra l’autorità di nomina e il dipendente. Anche da questo profilo, la giurisdizione del Tribunale cantonale amministrativo è data indipendentemente dalla natura giuridica del rapporto d’impiego (cfr. STA 23.3.06 in re N. = 53.5.19). Per economia di giudizio questo tribunale rinuncia a rilevare che la procedura d’accertamento è di natura sussidiaria (Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 41 PAmm n. 3).

1.3. La ricorrente, pur contestando i fatti posti a fondamento del giudizio governativo impugnato, non postula l’assunzione di particolari prove. Considerato che oggetto del contendere non è il licenziamento in quanto tale, che non potrebbe comunque essere annullato (art. 69 PAmm e 67 cpv. 2 LOrd), ma il termine di disdetta applicato dall’autorità, il ricorso può essere evaso sulla base degli atti (art. 18 PAmm).

2. 2.1. A norma dell’art. 20 cpv. 2 LOrd, il rapporto d’impiego del personale ausiliario, nel cui novero rientrano fra l’altro i supplenti, è retto dal diritto privato (art. 319 segg. CO) ed è disciplinato dal regolamento sul personale ausiliario dello Stato del 3 aprile 1990 (RPAS; cfr. RL 2.5.4.14).

Il personale ausiliario, precisa l’art. 2 cpv. 1 e 2 RPAS, è assunto con contratto di lavoro individuale di

diritto privato secondo gli art. 319 seg. CO, che deve essere stipulato in forma scritta preventivamente all’inizio dell’attività. Il rapporto d’impiego dei docenti supplenti, in particolare, è disciplinato dal regolamento sulle supplenze dei docenti del 13 febbraio 1996 (RSD, cfr. RL 5.1.4.2), che per quanto non previsto dallo stesso dichiara a sua volta applicabili le norme del CO.

I supplenti possono essere assunti sia a tempo determinato, per sostituire transitoriamente dipendenti impediti al lavoro per un periodo di tempo prestabilito, sia a tempo indeterminato, per supplire dipendenti assenti per un periodo di tempo, di cui non è dato di conoscere preventivamente la durata (art. 1 cpv. 3 lett. a RPAS).

2.2. Indipendentemente dalla durata determinata od indeterminata del rapporto d’impiego, per principio, anche i supplenti soggiacciono ad un periodo di prova. Non sussiste invero alcun motivo per esentarli. Salvo pattuizione contraria, è considerato tempo di prova il primo mese di lavoro. Durante questo periodo, il rapporto di lavoro può essere disdetto in ogni momento, con preavviso di sette giorni (art. *335b* CO). L’art. 18 LOrd, che considera di prova il primo anno di servizio, è inapplicabile già per la particolare natura del rapporto di lavoro.

Dopo il tempo di prova, il rapporto d’impiego dei supplenti assunti per un periodo di tempo determinato cessa senza disdetta alla scadenza prestabilita (art. 334 cpv. 1 CO). Il rapporto di lavoro dei supplenti assunti a tempo indeterminato può invece essere disdetto per la fine di un mese, nel primo anno di servizio con preavviso di un mese, dal secondo al nono anno di servizio incluso con preavviso di due mesi e in seguito con preavviso di tre mesi (art. 335*c* cpv. 1 CO). Questi termini possono essere modificati per accordo scritto, contratto normale o contratto collettivo, ma possono essere resi inferiori a un mese soltanto per contratto collettivo e per il primo anno di servizio (art. 335*c* cpv. 2 CO).

La disdetta ordinaria dei dipendenti ausiliari, a differenza di quelli nominati o incaricati, non presuppone l’esistenza di circostanze, date le quali non si può pretendere in buona fede la continuazione del rapporto di impiego (art. 60 cpv. 1 lett. c LOrd). È sufficiente che non sia abusiva ai sensi dell’art. 336 CO.

Resta riservata la rescissione immediata del rapporto di lavoro per cause gravi, che ne rendano inesigibile la continuazione secondo le regole della buona fede, prevista dall’art. 337 CO.

3. 3.1. Nel caso concreto, la ricorrente è stata assunta dalla direzione della SAMS di Viganello per supplire un docente titolare, assente a tempo indeterminato per malattia. Non è stato stipulato alcun contratto scritto.

Incontestabilmente, il rapporto d’impiego della ricorrente è stato concluso a tempo indeterminato. Dato che la disdetta non si fonda sulla ripresa del lavoro da parte del docente supplito, non occorre esaminare se il rapporto soggiacesse ad un’implicita condizione risolutiva, di dubbia legalità, che permettesse all’autorità di porvi fine entro termini più brevi di quelli previsti dall’art. 335*c* CO in caso di riacquisita capacità lavorativa del docente titolare.

Altrettanto incontestabilmente, in assenza di contraria pattuizione, il periodo di prova di un mese, previsto dall’art. 335*b* CO, è scaduto all’inizio di ottobre 2003. Non è dunque applicabile il termine di disdetta di sette giorni previsto dall’art. 335*b* CO.

3.2. Giusta l’art. 335*c* cpv. 1 CO, a partire dall’inizio di ottobre 2003 il rapporto d’impiego della ricorrente poteva dunque essere disdetto soltanto per la fine di un mese con il preavviso di un mese.

Ora, è evidente che la disdetta, notificata il 9 ottobre 2003 dalla direzione della SAMS alla ricorrente per il 17 seguente, non rispettava il termine previsto dalla norma succitata.

La semplice disattenzione del termine fissato dall’art. 335*c* cpv. 1 CO non rende abusiva la disdetta. L’inosservanza del termine non appare invero riconducibile alle ipotesi previste dall’art. 336 CO. Né la disdetta è nulla. Il licenziamento rimane valido, ma l’effetto va differito alla prima scadenza ammissibile. Il termine va semplicemente corretto e reso conforme alla legge (Frank Vischer, Der Arbeitsvertrag, Basilea 2005, § 23 n. 7 a pag. 234).

Per rispettare il preavviso di un mese prescritto dall’art. 335*c* cpv. 1 CO, nel caso concreto, il termine di disdetta va pertanto riportato al 30 novembre 2003.

3.3. A torto pretende il Consiglio di Stato di giustificare la disdetta ravvisando nell’insufficienza delle prestazioni lavorative della ricorrente l’esistenza di motivi gravi ai sensi dell’art. 337 CO. La tesi appare manifestamente priva di fondamento già perché il rapporto d’impiego non è stato rescisso con effetto immediato, ma con effetto differito ad otto giorni più tardi. Prestazioni lavorative non conformi giustificano peraltro un licenziamento immediato soltanto in casi di particolare gravità, di cui in concreto non sono di certo dati gli estremi (Ullin Streiff/Adrian von Känel, Der Arbeitsvertrag, 6. ed., Zurigo 2006, ad art. 337 pag. 739).

Le carenze professionali, riscontrate dalla direzione della scuola in capo alla ricorrente sin dall’inizio del rapporto di lavoro, ma addebitate all’interessata soltanto alcuni giorni dopo la scadenza del periodo di prova, non appaiono d’altro canto talmente importanti da rendere inesigibile, secondo le regole della buona fede, la continuazione del rapporto d’impiego da parte del datore di lavoro.

4. 4.1. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, tenuto conto dei limiti posti dall’art.

69 cpv. 1 PAmm, al quale rimanda l’art. 67 cpv. 2 LOrd, il ricorso va accolto, accertando l’illegittimità del termine di disdetta, fissato per il 17 ottobre 2003, anziché per il 30 novembre seguente. Essendo l’illegittimità del licenziamento riferita unicamente al termine, non si giustifica l’assegnazione di ulteriori indennità fondate sull’art. 69 cpv. 2 PAmm.

4.2. Statuendo quale istanza unica giusta l’art. 68 LOrd, questo tribunale accerta inoltre che la ricorrente ha diritto allo stipendio sino a quella scadenza.

4.3. Dato l’esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Il riconoscimento di una congrua indennità per le ripetibili di tutte le istanze rende priva d’oggetto la domanda di gratuito patrocinio. In tal senso è riformato il dispositivo n. 2 del giudizio impugnato.

Per questi motivi,

visti gli art. 20, 60, 67, 68 LOrd; 2 RPAS; 6 RDS; 335*b*, 335*c*, 336, 337 CO; 3, 18, 28, 60, 61, 65, 69, 71 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso, trattato in parte come petizione, è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. è accertato che la disdetta è illegittima prima del 30 novembre 2003;

1.2. a RI 1 è riconosciuto il diritto allo stipendio sino alla fine di novembre 2003.

2. Lo Stato verserà alla ricorrente fr. 2’500.- a titolo di ripetibili per tutte le istanze. Il dispositivo n. 2 della decisione 26 aprile 2006 (n. 1969) del Consiglio di Stato è riformato di conseguenza.

3. Intimazione a:

terzi implicati · 1. Dipartimento dell’educazione, della cultura e dello sport,, 6500 Bellinzona, 2. Consiglio di Stato, 6500 Bellinzona,

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario