Challenger of Tender Cancellation Upheld Due to Exceeding Secret Expenditure Limit

Incarto n. 52.2005.62 · Lugano 25 luglio 2005 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Matteo Cassina, Raffaello Balerna, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi impedito

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 22 febbraio 2005 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 2 febbraio 2005 del Consiglio di Stato (n. 452) che annulla il concorso per l'aggiudicazione dei lavori di sistemazione della strada del Piano della Stampa (lotto 2712-2);

viste le risposte:

- 7 marzo 2005 del Ufficio lavori sussidiati e appalti del Dipartimento del territorio;

- 14 marzo 2005 della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio;

trasmesso alle parti per osservazioni il preventivo depositato in busta chiusa dal committente presso la Cancelleria dello Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 31 agosto 2004 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione dei lavori di sistemazione della strada del Piano della Stampa (lotto 2712-2). Le disposizioni particolari del capitolato (pos. 224.100) prevedevano di valutare le offerte in base ai seguenti criteri:

- Prezzo 35%

- Programma dei lavori 20%

- Organizzazione del cantiere 20%

- Attendibilità dei prezzi 20%

- Formazione apprendisti 5%

Al criterio *attendibilità dei prezzi,* il capitolato spiegava che si trattava di valutare i *prezzi principali, soprattutto in rapporto ai quantitativi e a possibili travasi di oneri fra le posizioni del capitolato*. La valutazione dell'attendibilità del prezzo avrebbe dovuto aver luogo *verificando il 20% delle posizioni più importanti dal punto di vista economico dell'elenco prezzi (derivanti dal preventivo) producenti l'80% del volume dell'offerta*. Il criterio era suddiviso in due sottocriteri: *equilibrio dell'offerta* e *verifica dell'importo risultante dal 20% delle posizioni*, con l'indicazione delle modalità di applicazione.

Alla posizione 238.300, il capitolato disponeva inoltre che:

*Con riferimento all'art. 34 LCPubb, il committente si riserva di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non sia coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non sia più sostenibile.*

*A tale scopo il committente deposita presso la Cancelleria dello Stato, in busta chiusa e sigillata, un preventivo quale importo massimo di spesa che intende sopportare per i lavori oggetto del presente appalto. Il committente si riserva di non deliberare qualora gli importi delle offerte ricevute superino il preventivo depositato.*

*La busta contenente il preventivo non verrà aperta, ma sarà messa a disposizione del Tribunale cantonale amministrativo in caso di ricorso sulla eventuale decisione di annullamento.*

B. In tempo utile, sono pervenute al committente le offerte di sette ditte, fra cui quella della RI 1, qui ricorrente, di fr. 1'648'454.05.

Dopo averle esaminate, il 2 febbraio 2005 il Consiglio di Stato ha deciso di annullare il concorso, in considerazione del fatto che tutte le offerte superavano il preventivo depositato dal committente presso la Cancelleria dello Stato, quale importo massimo di spesa che intendeva sopportare per i lavori messi a concorso. Il Governo ha in particolare ritenuto che nessuna offerta rispondesse ai requisiti fissati nel bando di concorso e che il rapporto costo-beneficio non fosse più sostenibile.

Con la stessa decisione il Consiglio di Stato ha quindi annunciato che il concorso sarebbe stato riaperto nella forma dell'incarico diretto.

C. Contro la predetta decisione la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata e che le opere messe a concorso le siano aggiudicate.

La ricorrente contesta in sostanza la clausola del bando di cui il committente si è prevalso per annullare la gara. Sostiene in particolare che il deposito di un preventivo "occulto" presso lo stesso committente sarebbe privo di base legale. Osserva inoltre che non sarebbe chiara la differenza fra "preventivo" e "preventivo delle posizioni" prese in considerazione per valutare l'attendibilità dei prezzi.

La giustificazione secondo cui *nessuna offerta soddisfa i requisiti fissati nel bando di concorso* sarebbe oscura. L'art. 34 LCPubb non permetterebbe d'altro canto di annullare il concorso, ma soltanto di non aggiudicare la commessa sulla base delle offerte ricevute. Censurabile e confusa sarebbe infine l'indicazione di riaprire il concorso nella forma dell'incarico diretto, poiché non sarebbero date le premesse per procedere in tal modo.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone il committente per il tramite della Divisione delle costruzioni del Dipartimento del territorio, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

E. Nella busta sigillata, il tribunale ha rinvenuto il preventivo allestito dal committente, che valutava a fr. 1'387'290.00 il costo complessivo dei lavori messi a concorso.

Invitata a pronunciarsi, la RI 1 non ha presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante alla gara, la RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di annullamento (art. 43 PAmm).

Nella misura in cui contesta l'annullamento, il ricorso, tempestivo, è ricevibile in ordine. L'impugnativa non è invece ricevibile nella misura in cui contesta la decisione del committente di procedere ulteriormente mediante incarico diretto. Questa determinazione riguarda infatti soltanto la procedura che il committente intende in seguito adottare per aggiudicare la commessa. Non rientra dunque nel novero degli atti impugnabili, che comprende: (a) gli elementi del bando, (b) l'esclusione dell'offerente, (c) la decisione sulla scelta dei partecipanti nell'ambito della procedura selettiva, (d) l'aggiudicazione, l'interruzione o l'annullamento della procedura (art. 37 LCPubb; cfr. STA 2.5.05 in re M. & S. Sagl e D. SA). La ricorrente dovrà semmai impugnare la decisione con cui il Consiglio di Stato conferirà concretamente a terzi l'incarico di eseguire i lavori.

Di transenna, giova comunque rilevare che quando in una procedura libera o selettiva non vengono presentate offerte accettabili, occorre per principio far capo almeno alla procedura ad invito (art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb). L'art. 13 cpv. 1 lett. g LCPubb, disciplinante i casi in cui è possibile procedere mediante incarico diretto, riserva invero anche *i casi delle eccezioni del CIAP*, che in sede di direttive d'esecuzione prevede la possibilità di procedere in tal modo nel caso in cui in una procedura libera o selettiva sono presentate *offerte non corrispondenti alle esigenze essenziali del bando* (§ 8 cpv. 1 lett. b DirCIAP) . È tuttavia dubbio che l'ipotesi prefigurata da questa norma di regolamento possa prevalere sulla chiara indicazione data dall'art. 11 cpv. 1 lett. b LCPubb.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2.2.1. Giusta l'art. 31 cpv. 2 RLCPubb, la partecipazione alla gara con l'inoltro dell'offerta implica l'accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti del concorso. La norma scaturisce direttamente dal principio della buona fede. È inoltre riconducibile al principio della sicurezza del diritto. Sarebbe invero contrario a tali principi concedere ai concorrenti la possibilità di rimettere in discussione le regole della gara ancora nell'ambito di ricorsi proposti contro le decisioni adottate successivamente dal committente. La rinuncia ad impugnare gli elementi del bando esplica in linea di massima effetti preclusivi (RDAT 2002 I n. 24; STA 13.4.05 in re P. SA). Per principio, contestazioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando sono quindi improponibili non soltanto nell'ambito dei ricorsi proposti contro le decisioni di aggiudicazione (cfr. art. 38 cpv. 3 LCPubb), ma anche nell'ambito delle impugnative inoltrate contro gli altri provvedimenti, adottati dal committente, che possono essere dedotti davanti a questo tribunale (art. 37 b, c e d LCPubb). Eccezioni a questa regola sono ammissibili soltanto nel caso di contestazioni rivolte contro prescrizioni di gara che ledono in modo particolarmente grave ed evidente l'ordinamento sulle commesse pubbliche (STA 11.10.04 in re S. e G. consid. 2) oppure contro prescrizioni di cui i concorrenti non potevano prevedere la portata.

2.2. Il capitolato del concorso in esame, alla posizione 238.300, riservava fra l'altro al committente la facoltà *di non deliberare i lavori qualora l'importo dell'offerta non* fosse *coperto dal credito o il rapporto costo-beneficio non* fosse *più sostenibile.* Il committente si riservava in particolare di prescindere da un'aggiudicazione *qualora gli importi delle offerte ricevute* avessero superato il limite di spesa, che era disposto a sopportare; limite, che coincideva con il preventivo depositato presso la Cancelleria dello Stato.

Prevalendosi di questa riserva e del preventivo di fr. 1'648'454.05, contenuto nella busta sigillata e controfirmata dai presenti all'apertura delle offerte, con la decisione impugnata il Consiglio di

Stato ha annullato il concorso perché tutte le offerte superavano il limite di spesa prestabilito. La RI 1, che ha partecipato al concorso senza riserve, contesta il provvedimento, eccependo la legittimità della predetta clausola del capitolato.

L'eccezione è improponibile poiché disattende i principi della buona fede e della sicurezza del diritto. La regola di gara qui in discussione suscita invero qualche perplessità nella misura in cui permette al committente di annullare il concorso anche in caso di lievi sorpassi del preventivo, inferiori a quelli che la giurisprudenza elaborata attorno all'art. 34 LCPubb considera importanti motivi. Ulteriori perplessità sono suscitate dalla possibilità che la clausola in contestazione offre al committente di eludere la procedura libera, attraverso la fissazione di limiti di spesa talmente bassi da rendere inevitabile l'annullamento della gara.

Per quanto opinabile possa apparire, nella controversa clausola non sono tuttavia ravvisabili gli estremi di una violazione dell'ordinamento sulle commesse pubbliche tale da far apparire illegittima la decisione qui impugnata. Nella misura in cui sono rivolte contro la prescrizione di gara in quanto tale, la cui portata era facilmente prevedibile, le eccezioni sollevate dalla ricorrente sono quindi improponibili.

Contestabile davanti a questo tribunale in quanto elemento del bando rimasto sino ad ora ignoto, è unicamente il preventivo depositato dal committente, inteso quale limite di spesa che il committente si è dichiarato disposto a sopportare. Contro di esso, la ricorrente non solleva tuttavia particolari obiezioni. Invitata a pronunciarsi al riguardo, è rimasta silente. Comprensibilmente, poiché è certo che la sua offerta, al pari di quelle di tutti gli altri concorrenti, supera il limite di spesa che il committente era disposto a sopportare.

La decisione impugnata regge dunque alla critica già perché tutte le offerte superano il limite di spesa fissato in modo occulto attraverso il preventivo depositato. Ai fini del giudizio non occorre stabilire se il rapporto costi-benefici sia ancora sostenibile.

3. Sulla scorta della considerazioni che precedono, nella misura in cui è proponibile il ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia, commisurata al valore della commessa ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 34, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Nella misura in cui è proponibile, il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico della ricorrente.

3. Intimazione a: · ; ; ; ; ; per il tramite del.

terzi implicati · 1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3 4. CO 4 5. CO 5 6. CO 6 7. CO 7 rappr. da: RA 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario