Unsuccessful Bidders Challenge Public Contract Award Based on Undisclosed Conflicts of Interest

Incarto n. 52.2005.35 52.2005.36 · Lugano 24 marzo 2005 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi 4 febbraio 2005 delle

a. b. · S__________, __________, O__________, __________, contro

la decisione 20 gennaio 2005 del municipio di CO 3, che delibera alla ditta CO 2 di __________ la fornitura di pietra naturale per i lavori di sistemazione della zona __________;

viste le risposte:

- 17 febbraio 2005 del municipio di CO 3;

- 16 febbraio 2005 della CO 2;

preso atto delle repliche 11 marzo 2005 delle ricorrenti e delle dupliche:

- 21 marzo 2005 del municipio di CO 3;

- 18 marzo 2005 della CO 2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Dopo vicissitudini note alle parti, che non occorre qui rievocare in quanto ininfluenti sul presente giudizio, il 9 novembre 2004 il municipio di CO 3 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per la fornitura di pietra naturale "tipo gneiss chiaro della __________ " per i lavori di sistemazione della zona __________, compreso il trasporto sul luogo d'impiego (pos. 131.100), escluse tutte le prestazioni relative alle opere di posa (pos. 151.100).

Il bando di concorso prevedeva che l'aggiudicazione avrebbe avuto luogo esclusivamente in base al prezzo, secondo una scala di note variante da 1 (prezzo più alto) a 6 (prezzo più basso), ritenuto che la nota 4 sarebbe stata assegnata all'offerta con un costo superiore del 20% al minor prezzo (pos. 224.100). Il subappalto era escluso (pos. 263.100).

Le ditte concorrenti dovevano altresì certificare se i titolari o le persone che le controllano hanno o meno funzioni dirigenziali in altre ditte anche non partecipanti alla gara.

B. In tempo utile sono state inoltrate al committente le offerte di

7 ditte, fra cui quelle della CO 2 (CO 2) di fr. 274'760.90, quella della O__________ (O__________) di fr. 386'717.10 e quella della S__________ (S__________) di fr. 376'277.20.

Previa valutazione delle offerte pervenute, il 20 gennaio 2005 il municipio ha deliberato la commessa alla CO 2.

C. Con distinti ricorsi di ugual data e contenuto le ditte S__________ ed O__________ hanno impugnato la predetta delibera davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Le ricorrenti rilevano che l'aggiudicataria ha dichiarato una massa salariale di poco più di fr. 2'000.- per il periodo luglio-settembre per un solo dipendente. Si tratta quindi di una ditta commerciale che non possiede né cava, né laboratorio e deve acquistare altrove la merce richiesta nel capitolato. Risulterebbe pertanto disatteso il divieto di subappalto. Lo confermerebbe la clausola inserita nei capitolati dei concorsi indetti dallo Stato, stante la quale *qualora l'attività della ditta concorrente si limitasse al commercio della pietra, la ditta che ne effettua l'estrazione sarà considerata subappaltatore del concorrente stesso*.

D. All'accoglimento del ricorso si sono opposti il municipio e l'CO 2, contestando in dettaglio le tesi delle ricorrenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso.

E. Con repliche dell'11 marzo 2005, le ricorrenti hanno ulteriormente rilevato che la resistente CO 2, amministrata da __________ non ha dichiarato che l'amministratrice è nel contempo titolare di una ditta individuale che porta il suo nome e presidente del consiglio di amministrazione della __________ di __________. L'offerta dell'aggiudicataria avrebbe pertanto dovuto essere esclusa già perché fornisce false indicazioni.

Nel merito, le ricorrenti hanno ribadito ed ulteriormente sviluppato le censure sollevate in precedenza.

Tanto il municipio, quanto l'aggiudicataria si sono confermati nelle tesi e nelle domande di risposta.

Considerato, in

diritto

1.La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipanti al concorso, le ricorrenti sono legittimate ad impugnare la decisione di aggiudicazione (art. 43 PAmm). I ricorsi, tempestivi (art. 46 PAmm), sono dunque ricevibili in ordine.

Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm) senza assumere particolari prove (art. 18 PAmm).

2. 2.1. Giusta l’art. 25 LCPubb, il committente esclude dalla procedura gli offerenti che hanno dato al committente indicazioni false (lett. b), rispettivamente le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell’art. 5 LCPubb (lett. f).

2.2. In concreto, il capitolato chiedeva alle ditte concorrenti di indicare, mediante autocertificazione, se i titolari o le persone che le controllano hanno o non hanno funzioni dirigenziali in altre ditte anche non partecipanti alla gara (pag. 9). La richiesta avvertiva che false indicazioni avrebbero potuto comportare l'esclusione del contravventore da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di 5 anni (art. 45 LCPubb).

2.3. La ditta CO 2 ha indicato che i titolari o le persone che la controllano non hanno funzioni dirigenziali in altre ditte anche non partecipanti alla gara d'appalto.

In realtà, prima ancora dell'aggiudicazione, il municipio ha accertato che l'amministratrice unica __________ __________ è titolare di una omonima ditta individuale, con sede a __________, che si occupa della rivendita e della posa di granito. Invitata a giustificarsi, __________ __________ ha dimostrato che la ditta è inattiva dal 1996. In quest'ottica, l'omessa indicazione poteva tutto sommato apparire come il frutto di una dimenticanza scusabile.

In sede di repliche, le ricorrenti hanno tuttavia dimostrato che __________ __________ è anche presidente del consiglio di amministrazione della __________ di __________, ditta tuttora attiva nel commercio della pietra naturale, con produzione in Ticino e vendita in Svizzera, Germania, Francia ed Austria (cfr. www.schori.ch). La mancata indicazione di questa partecipazione dell'amministratrice __________ non è scusabile. Diversamente da quella di cui si è appena detto, quest'omissione non può in effetti essere il frutto di una semplice dimenticanza. Dichiarando che i titolari e le persone che controllano la CO 2 non hanno funzioni dirigenziali in altre ditte anche non partecipanti alla gara, __________ ha fornito un'indicazione quantomeno erronea, se non addirittura falsa. La circostanza sottaciuta, considerate le verosimili connessioni fra le due ditte, non era invero irrilevante.

3.Già per il motivo appena esaminato, emerso soltanto in sede di replica, i ricorsi vanno quindi accolti. Considerato che il contratto è già in esecuzione, questo tribunale si limita ad accertare l'illegittimità della decisione impugnata (art. 41 cpv. 2 LCPubb).

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.

Per questi motivi,

visti gli art. 25, 36, 37, 41, 45 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. I ricorsi sono accolti.

§. Di conseguenza, la decisione 20 gennaio 2005 del municipio di CO 3, che delibera alla ditta CO 2 di __________ la fornitura di pietra naturale per i lavori di sistemazione della zona __________ è dichiarata illegittima.

2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Intimazione a: · ; ; .

terzi implicati · 1. CO 1 2. CO 2 3. CO 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario