Municipality Bid Exclusion Upheld Due to Refusal to Provide Related Company Tax Documents

Incarto n. 52.2005.32 · Lugano 2 marzo 2005 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 3 febbraio 2005 della

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 21 gennaio 2005 del municipio di CO 2, che esclude la ricorrente dall'aggiudicazione dei lavori di vuotatura della camera del riale __________ e li delibera alla ditta CO 1;

viste le risposte:

- 21 febbraio 2005 del municipio di CO 2;

- 21 febbraio 2005 della CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 9 novembre 2004 il municipio di CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione dei lavori di vuotatura della camera del riale __________ (FU n. __________/2004, pag. __________).

Il bando di concorso stabiliva, fra l'altro, che i partecipanti avrebbero dovuto *essere pronti a fornire entro 5 giorni, previa sollecitazione del committente, i documenti attestanti il pagamento degli oneri sociali di cui all'art. 30 RLCPubb per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante in ossequio all'art. 25 lett. f LCPubb* (pos. 252.105).

In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di 8 ditte, fra cui quella della ricorrente RI 1 (in seguito: RI 1) e quella della CO 1 (CO 1).

B. Richiamandosi all'art. 25 lett. f LCPubb, il 7 gennaio 2005 il municipio ha chiesto alla RI 1 di produrre le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali e delle imposte da parte delle ditte __________ SA e __________ SA. La richiesta, sprovvista di particolare motivazione, era accompagnata dalla comminatoria d'esclusione dell'offerta qualora la ricorrente non vi avesse dato seguito nel termine assegnato. Con scritto 12 gennaio 2005, la RI 1 si è esplicitamente rifiutata di ottemperarvi (*non intende dar seguito all'invito*), contestando l'esistenza di una base legale e ritenendo che la richiesta interferisse *nella sfera propria delle persone giuridiche indicate* e risultasse quindi *lesiva dei diritti della personalità (art. 28 CCS).*

Con decisione 21 gennaio 2005 il municipio ha quindi escluso l'offerta dalla gara ed aggiudicato i lavori alla CO 1.

C. Contro la predetta decisione, la RI 1 è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

A mente dell'insorgente, il fatto che nel suo consiglio di amministrazione siedano persone, che sono nel contempo dirigenti di ditte come la __________ SA e la __________ SA, non integrerebbe gli estremi del motivo d'esclusione previsto dall'art. 25 lett. f LCPubb nemmeno se queste società risultassero effettivamente in mora con il pagamento degli oneri sociali,

D. All'accoglimento del ricorso si è opposto il municipio, evidenziando le connessioni esistenti, a livello di dirigenti, tra la RI 1, la __________ SA e la __________ SA e richiamando la giurisprudenza di questo tribunale in tema di applicazione dell'art. 25 lett. f LCPubb.

La CO 1 non ha presentato conclusioni, limitandosi a sua volta a rilevare che le tre ditte in questione sono strettamente legate fra loro.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

1.2. Il partecipante alla procedura di aggiudicazione di una commessa pubblica è di principio legittimato a contestare la decisione con cui il committente lo estromette dalla gara. Il provvedimento gli preclude infatti la possibilità di conseguire l'aggiudicazione. Il suo interesse, toccato in modo diretto, personale e concreto, è senz'altro degno di tutela (art. 43 PAmm). Quando il committente non si limita ad escludere uno o più concorrenti dalla gara, ma procede contemporaneamente all'aggiudicazione della commessa, l'interesse del concorrente escluso a contestare l'estromissione rimane tuttavia degno di tutela soltanto nella misura in cui lo stesso concorrente insorge anche contro la decisione di delibera (STA 3.9.2003 in re consorzio N. e llcc; 21.2.2005 in re __________ SA).

Nel caso concreto, la RI 1 non si limita a contestare la decisione di esclusione dalla gara, ma impugna anche l'atto di aggiudicazione, che chiede di annullare e riformare nel senso che i lavori le siano assegnati. La legittimazione attiva le va quindi riconosciuta.

1.3. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.4. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. 2.1. Giusta l'art. 5 lett. c LCPubb, il committente deve aggiudicare la commessa soltanto a concorrenti che garantiscano l'adempimento degli obblighi verso le istituzioni sociali, il pagamento delle imposte ed il riversamento delle imposte alla fonte. La norma mira ad evitare che un imprenditore si avvantaggi indebitamente rispetto agli altri concorrenti evitando di pagare gli oneri sociali e le imposte. I concorrenti che non soddisfano questo criterio d'idoneità generale, sono esclusi dalla procedura (art. 25 lett. a LCPubb).

L'art. 25 lett. f LCPubb impone tuttavia al committente di escludere dalla procedura anche *le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge*.

I motivi di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f) costituisce invece un *aliud* per rapporto a queste disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione della legislazione, allo scopo precipuo *di frenare in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale* (cfr. Rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).

La norma non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Lo scopo dell'art. 25 lett. f LCPubb non è quello di impedire l'inoltro di offerte multiple per il tramite di ditte paravento o semplicemente alleate. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest'ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché violano i principi in questione (STA 14.12.2004 in re __________ SA; 8.9.2004 in re __________ SA, 1.3.2002 in re __________ SA = RDAT II-2002 n. 40; STA 30.4.2003 in re __________ e llcc, confermata dal Tribunale federale con sentenza 17.3.2004).

2.2. Il committente che intende prevalersi del motivo d'esclusione dell'art. 25 lett. f LCPubb non può limitarsi a sollecitare un determinato concorrente a produrre, sotto comminatoria d'estromissione dell'offerta, le dichiarazioni di ditte estranee alla gara che attestano il pagamento degli oneri sociali e delle imposte. L'art. 30 RLCPubb impone ai concorrenti di produrre soltanto le dichiarazioni attestanti il pagamento degli oneri sociali e delle imposte che li concernono personalmente.

L'onere di provare che sono dati gli estremi del motivo d'esclusione previsto dall'art. 25 lett. f LCPubb incombe per principio al committente. Non spetta al concorrente dimostrare che non sussistono. In linea di massima è quindi compito del committente, che ritiene di far capo all'art. 25 lett. f LCPubb, acquisire agli atti la documentazione necessaria, dando semmai al concorrente preso di mira la possibilità di prendere posizione al riguardo.

3.3.1. Nell'evenienza concreta, la posizione 252.105 del capitolato d'offerta imponeva tuttavia ai partecipanti alla gara di tenersi *pronti a fornire, previa sollecitazione del committente, i documenti attestanti il pagamento degli oneri sociali per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante*. La prescrizione, al di là della sua ammissibilità, chiedeva ai concorrenti di essere quantomeno disposti a produrre tali dichiarazioni dietro richiesta del committente.

Constatato in base alle risultanze del RC che la RI 1, la __________ SA e la __________ hanno in comune il presidente del consiglio di amministrazione (PA 1), l'amministratore delegato (__________) ed il direttore (__________), il municipio ha chiesto alla ricorrente di produrre le dichiarazioni comprovanti l'avvenuto pagamento dei contributi sociali e delle imposte da parte delle ditte __________ SA e __________ SA. La richiesta, accompagnata dalla comminatoria d'esclusione dell'offerta qualora non fosse stata soddisfatta nel termine assegnato, si richiamava direttamente all'art. 25 lett. f LCPubb, posto a fondamento della succitata prescrizione del capitolato.

La RI 1 si è rifiutata di darvi seguito, obiettando che era priva di base legale e violava il diritto alla protezione della personalità delle ditte summenzionate.

Ai fini del giudizio non occorre stabilire se la ricorrente fosse effettivamente tenuta o meno a produrre le dichiarazioni delle ditte in questione. L'estromissione si giustifica in effetti già perché il rifiuto opposto dalla RI 1 costituisce una chiara disattenzione dell'obbligo di essere quantomeno disposta *a fornire i documenti attestanti il pagamento degli oneri sociali per le ditte non partecipanti al bando ma aventi i medesimi titolari o controllate dalle stesse persone della ditta partecipante*. Obbligo, questo, che non può essere rimesso in discussione in sede di ricorso contro l'aggiudicazione (art. 38 cpv. 3 LCPubb), avendo la TVB omesso di contestarlo mediante impugnazione del bando (art. 37 lett. a LCPubb), rispettivamente avendolo accettato con l'inoltro dell'offerta (art. 31 cpv. 2 RLCPubb).

Diverso avrebbe eventualmente potuto essere l'esito del ricorso, se la RI 1, invece di rifiutarsi categoricamente di dar seguito alla richiesta, contestandone tardivamente la legittimità, avesse semplicemente dichiarato di non essere in grado di soddisfarla a causa del rifiuto delle ditte __________ SA e __________ SA, estranee alla gara, di metterle a disposizione le dichiarazioni in questione.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto, poiché la ricorrente, disattendendo l'obbligo summenzionato, si è in definitiva rifiutata di dar seguito ad un obbligo impostole dal capitolato, che il committente considerava essenziale.

La tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 25 lett. f, 36, 37 LCPubb; 30 RLCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente.

3. Intimazione a: · .

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario