Bid Challenge Against Public Works Contract Award Dismissed on Procedural and Merits Grounds

Incarto n. 52.2005.244 · Lugano 9 settembre 2005 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 21 luglio 2005 della

RI 1, , contro

la decisione 7 luglio 2005 del municipio di Minusio, che aggiudica alla CO 2 le opere da impresario costruttore relative ai lavori di rifacimento delle canalizzazioni, di potenziamento della rete di distribuzione dell'acqua potabile e di posa di infrastrutture in via dell'Acqua;

viste le risposte:

- 28 agosto 2005 del municipio di Minusio;

- 2 agosto 2005 della CO 2;

vista la replica 25 agosto 2005 della ricorrente e le dupliche:

- 2 settembre 2005 del municipio di Minusio;

- 7 settembre 2005 della CO 2;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 19 aprile 2005 il municipio di Minusio ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione delle opere da impresario costruttore relative ai lavori di rifacimento delle canalizzazioni, di potenziamento della rete di distribuzione dell'acqua potabile e di posa di infrastrutture Metanord, SES, Cablecom e Swisscom in via dell'Acqua (FU n. 31/2005).

Il bando di concorso stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:

- prezzo 50%

- termini d'esecuzione 25%

termini d'esecuzione 50%

attendibilità dei termini 30%

programma lavori 20%

- qualità 20%

referenze lavori analoghi 50%

esperienza tecnica 50%

formazione apprendisti 5%

I metodi di valutazione dei singoli criteri erano precisati in dettaglio dalla posizione 224.100 del capitolato. Per la valutazione dei termini e della qualità era prevista l'assegnazione di note varianti da 1 a 10.

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di cinque ditte, fra cui quella della ricorrente RI 1 di fr. 395'348.95 e quella della resistente CO 2 di fr. 421'172.55.

La RI 1 ha allegato alla sua offerta un elenco di 43 lavori eseguiti tra il 2003 ed il 2005, costituito in prevalenza da costruzioni di abitazioni per importi che soltanto in cinque casi superano il mezzo milione di franchi.

La ditta CO 2, dal canto suo, ha addotto 12 referenze per lavori di canalizzazioni, eseguiti per enti pubblici a partire dal 1997, per importi varianti da fr. 74'205.00 a fr. 1'227'207.00.

Le offerte delle ditte qui comparenti sono state valutate come segue:

CO 2 · RI 1 nota · punti · nota · punti prezzo · 50% · 8.49 · 42.45 · 10.00 · 50.00

termini d'esecuzione - termini - attendibilità - programma lavori · 50% 30% 20% · 25% · 8.90 9.80 10.00 5.00 · 22.25 · 7.54 7.07 10.00 5.00 · 18.85

qualità - referenze lavori analoghi - esperienza tecnica · 50% 50% · 20% · 10.00 10.00 10.00 · 20.00 · 3.00 1.00 5.00 · 6.00

formazione apprendisti · 5% · 8.33 · 4.17 · 5.42 · 2.71 TOTALE · 100% · 88.87 · 77.56

Fondandosi sulla classifica allestita dal suo consulente, il 7 luglio 2005 il municipio ha deliberato i lavori alla ditta CO 2, classificatasi al primo posto.

C. Contro la predetta decisione la RI 1, terza in graduatoria, si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il rinvio degli atti al municipio affinché si pronunci nuovamente.

L'insorgente contesta anzitutto il peso assegnato alle referenze, obiettando che penalizzerebbe eccessivamente le ditte di recente formazione. Essa contesta in seguito la nota assegnatale per le referenze (1.00), ritenendola immotivata e sostenendo di aver eseguito 18 lavori per opere di canalizzazione in ambito privato per un valore complessivo di fr. 994'400.00 negli ultimi due anni.

Ingiustificata sarebbe pure la nota 5 che le è stata attribuita per l'esperienza tecnica. La valutazione non terrebbe debitamente conto né del fatto che, pur esistendo da soli due anni, ha ripreso l'inventario e le maestranze della T__________ Sagl, vantante un'esperienza trentennale nel settore edile, né del fatto che due suoi dirigenti vantano una lunga esperienza lavorativa in altre imprese di costruzione.

Lesiva del diritto, siccome incongruente, sarebbe infine anche la nota (5) assegnatale per il programma dei lavori, ritenuto poco dettagliato, benché attendibile (nota 10).

D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il municipio e la CO 2, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

E. Con la replica l'insorgente ribadisce e sviluppa le tesi sostenute con il ricorso, sottolineando in particolare come gli allacciamenti per edifici privati eseguiti siano sostanzialmente analoghi alle opere messe a concorso.

Delle dupliche del municipio e della CO 2 si dirà per quanto necessario nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara la RI 1 è senz'altro legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione. Il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv.

1 LCPubb); è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Nessuna delle parti postula l'assunzione di particolari prove.

2.Giusta l'art. 38 cpv. 3 LCPubb, contro le decisioni di aggiudicazione non sono proponibili eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando.

La ricorrente contesta il peso, a suo avviso eccessivo, attribuito alle referenze, obiettando che discriminerebbe le ditte di recente costituzione. L'eccezione avrebbe dovuto essere sollevata impugnando il bando. Partecipando al concorso senza riserve, la ricorrente ne ha accettato le regole (art. 31 cpv. 2 RLCPubb). Le conseguenze derivanti dall'applicazione del fattore di ponderazione previsto per le referenze erano d'altro canto facilmente prevedibili. Non v'è dunque ragione per prescindere dalla regola, riconducibile al principio della buona fede, sancita dall'art. 38 cpv. 3 LCPubb.

3. 3.1. Giusta l'art. 26 cpv. 1 PAmm, ogni decisione deve essere motivata per iscritto ed intimata alle parti. In quest'ordine di idee, l'art. 33 cpv. 2 LCPubb dispone a sua volta che la decisione di aggiudicazione deve indicare succintamente i motivi che hanno condotto all'esclusione di determinati offerenti od offerte, i criteri di aggiudicazione adottati e i rimedi di

diritto con l'avvertenza che il ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo (cfr. anche art. 45 RLCPubb). L'obbligo di motivazione è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività dell'amministrazione, a favorire la comprensione del provvedimento da parte degli interessati, a salvaguardare l'esercizio del

diritto di difesa dei concorrenti soccombenti ed a permettere all'istanza di ricorso di pronunciarsi sulla legittimità dell'atto impugnato (DTF 123 I 31 consid. 2 c; Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 26 PAmm, n. 1).

Di principio, la motivazione di una decisione con cui il committente aggiudica la commessa può essere considerata sufficiente, quando fornisce una giustificazione adeguata della bontà della scelta operata sulla base dei criteri di aggiudicazione fissati dal bando di concorso. Per risultare adeguata, la giustificazione deve fornire una spiegazione ragionevole delle valutazioni operate sulle offerte inoltrate dai singoli concorrenti in modo che questi possano confrontarle fra loro e sollevare eventuali contestazioni. La motivazione della decisione può anche essere succinta e fare riferimento ad altri atti, in particolare alla documentazione prodotta dai partecipanti. I destinatari di tale decisione, in particolare i concorrenti soccombenti, devono tuttavia essere posti nella condizione di esercitare compiutamente il loro diritto di ricorso.

La violazione dell'obbligo di motivazione trae di principio seco l'annullamento della decisione impugnata indipendentemente dalla fondatezza delle contestazioni di merito (DTF 125 I 113 consid. 3e). Eventuali carenze di motivazione possono tuttavia essere sanate davanti all'istanza di ricorso a condizione che il committente adduca la motivazione mancante in sede di osservazioni al ricorso e che all'insorgente sia data la possibilità di prendere posizione sugli argomenti da questi addotti soltanto a posteriori.

3.2. In concreto, la decisione di aggiudicazione è soltanto succintamente motivata. Dalla tabella di valutazione, messa a disposizione dei concorrenti, emergono tuttavia indicazioni più dettagliate circa i motivi che hanno indotto il committente a preferire l'offerta della ditta qui resistente. Ulteriori motivazioni sono state fornite dal committente con le osservazioni al ricorso. La ricorrente ha potuto contestarle con la replica. Tutto sommato, l'insieme dei motivi addotti dal committente non ha limitato la ricorrente nell'esercizio dei suoi diritti di difesa. Vanno quindi disattese le censure di violazione del diritto di essere sentito da questa sollevate.

4. 4.1. Le cosiddette *referenze* servono essenzialmente ad attestare la capacità del concorrente di realizzare l'opera messa a concorso, rispettivamente di fornire la prestazione oggetto della commessa. Le referenze forniscono quindi anzitutto informazioni sull'idoneità del concorrente e non sulla bontà dell'offerta. La giurisprudenza e la prassi, scostandosi dalla dottrina, ammettono comunque la possibilità di utilizzarle come criteri d'aggiudicazione di natura qualitativa (AGVE 1999, 329 e rimandi).

Di regola, le referenze sono costituite da lavori analoghi, eseguiti dal concorrente con soddisfazione del committente, in epoca preferibilmente recente e per quanto possibile con il medesimo personale, soprattutto dirigente (quadri, specialisti).

Nella valutazione delle referenze, il committente fruisce di un ampio margine discrezionale, il cui esercizio può essere censurato da parte dell'autorità di ricorso unicamente nella misura in cui integra gli estremi della violazione del diritto, segnatamente sotto il profilo dell'abuso di potere (STA 9.1.04 in re C.; art. 61 cpv. 2 PAmm; M. Borghi / G. Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 61 PAmm, n. 2 d). Lesive del diritto da questo profilo sono unicamente le valutazioni sprovviste di giustificazioni oggettive, fondate su criteri estranei o altrimenti insostenibili.

4.2. Nell'evenienza concreta, la ricorrente contesta anzitutto la nota (1.00) che le è stata assegnata in base al sottocriterio *referenze per lavori analoghi*. Il capitolato stabiliva che le referenze sarebbero state valutate come segue:

nota 10 per almeno 5 lavori analoghi negli ultimi 5 anni nota 5 per almeno 2 lavori analoghi negli ultimi 5 anni nota 1 nessun lavoro analogo negli ultimi 5 anni.

La ricorrente pretende di aver allegato referenze per 18 lavori analoghi eseguiti negli ultimi due anni per un importo complessivo di fr. 994'400.00. L'obiezione va disattesa siccome palesemente infondata.

La RI 1 ha invero prodotto con l'offerta un elenco di 43 referenze costituito in prevalenza da costruzioni di case d'abitazione unie plurifamiliari. È senz'altro verosimile che la ricorrente abbia anche eseguito l'allacciamento alle canalizzazioni, ma reputando che questi lavori non fossero analoghi a quelli formanti l'oggetto della commessa, il municipio non ha di certo abusato della latitudine di giudizio che il termine *lavori analoghi* gli riservava. Anche un profano infatti è in grado di rilevare le significative differenze che intercorrono fra gli allacciamenti privati alla rete pubblica delle canalizzazioni e dell'acqua potabile ed il rifacimento della rete delle canalizzazioni a sistema misto, con contemporaneo potenziamento della rete di adduzione e di distribuzione dell'acqua potabile e posa delle infrastrutture per il gas, l'elettricità ed i collegamenti telefonici e televisivi. Il fatto che ad entrambe le categorie di lavori sia applicabile la medesima norma SIA non giustifica una diversa conclusione. Un conto è allacciare una costruzione alla rete delle canalizzazioni e dell'acqua potabile, un altro conto è realizzare un intero troncone di queste reti.

Non avendo eseguito negli ultimi cinque anni alcun lavoro comparabile a quelli messi a concorso, la RI 1 alla voce referenze non poteva tutto sommato ambire ad un punteggio superiore a quello che le è stato assegnato.

Già per questo motivo, il ricorso andrebbe respinto, poiché, anche aumentando nella misura massima rivendicata dalla ricorrente (10.00) le note che le sono stati attribuite per l'esperienza tecnica (5.00) e per il programma (5.00), il punteggio complessivo (85.06) che scaturirebbe da questi adeguamenti non sarebbe comunque sufficiente per permetterle di conseguire l'aggiudicazione.

5.5.1. Per completezza, si può comunque ancora rilevare che, giudicando ugualmente dettagliati i programmi di lavoro presentati dalle ditte qui comparenti, il municipio non è affatto incorso in una violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio scorretto del potere d'apprezzamento, che il relativo criterio d'aggiudicazione gli riservava. Il giudizio non appare affatto insostenibile. Nemmeno la ricorrente sostiene peraltro che il suo programma è sensibilmente migliore di quello della CO 2.

Non potendo rivendicare con successo un punteggio superiore a quello assegnato alla resistente, non mette conto di verificare in che misura si giustifichi la nota massima (10.00) che è stata attribuita alle altre ditte concorrenti per i rispettivi programmi di lavoro.

5.2. Dagli atti non emergono elementi che permettano di considerare insostenibile il giudizio espresso dal municipio sui tecnici della RI 1. La questione può comunque rimanere indecisa, poiché anche attribuendole la stessa nota che il municipio ha assegnato alla CO 2 il punteggio finale risulterebbe comunque inferiore a quello conseguito dall'aggiudicataria.

6. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque respinto.

La tassa di giudizio e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in gioco, sono poste a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 38 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 43, 60,

61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giudizio di fr. 2'000.- è a carico della ricorrente, che rifonderà identico importo alla resistente a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · ; ; patr. da:.

terzi implicati · 1. CO 1 2. CO 2 patrocinata da: PA 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario