Contract Award Annulled Due to Connection with Bankrupt Entity Violating Social Contribution Obligations

Incarto n. 52.2004.359/362 · Lugano 14 dicembre 2004 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi 3 novembre 2004 (a) e 9 novembre 2004 (b) di

a) · RI 1 patr. da PA 1

b) · CO 2, __________ __________ patr. da: PA 2, c/o studio avv. Giovanni Colombo, 6904 Lugano contro

la decisione 22 ottobre 2004 della Direzione CO 3, che aggiudica alla ditta CO 1 la scansione di circa 20'000 cartelle cliniche e la fornitura di un’appli-cazione adeguata ed il recupero di circa 680'000 pagine già scandite;

viste le risposte:

- 18 novembre 2004 della ditta CO 1;

- 10 dicembre 2004 dell’CO 3;

al ricorso sub a;

- 18 novembre 2004 della ditta CO 1;

- 10 dicembre 2004 dell’CO 3;

al ricorso sub b;

acquisita agli atti la graduatoria del fallimento della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 27 settembre 2004 l’CO 3 (CO 3 ha invitato quattro ditte, fra cui le tre qui comparenti, a presentare un’offerta per la scansione di circa 20'000 cartelle cliniche e la fornitura di un’applicazione adeguata ed il recupero di circa 680'000 pagine già scandite. Il capitolato stabiliva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente sulla base dei seguenti criteri e fattori di ponderazione:

- prezzo complessivo 60%

- termine per inizio lavori 20%

- tempi di esecuzione 20%

- referenze 10%

Esso disponeva inoltre che le offerte avrebbero dovuto pervenire in busta chiusa alla Direzione dell’CO 3 entro le 1500 di martedì 19 ottobre 2004.

B. Nel termine prestabilito, sono pervenute al committente le offerte della RI 1 (RI 1) di fr. 258'240.00 e della ditta CO 1 (CO 1) di fr. 285'140.00. L’offerta della ditta CO

2 (CO 2) è invece stata consegnata alle 1503 di martedì 19 ottobre 2004. Sulla relativa busta è stata apposta l’annotazione manoscritta *controllato con ora esatta*.

Valutate le offerte in base ai criteri d’aggiudicazione prestabiliti dal capitolato, il 22 ottobre 2004 la direzione dell’CO 3 ha aggiudicato la commessa alla CO 1, che con 100 punti ha preceduto la RI 1 in graduatoria di 15 punti. L’offerta della CO 2 è invece stata esclusa siccome tardiva.

C. Contro la predetta decisione di aggiudicazione si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo tanto la RI 1, quanto la CO 2. La prima chiede soltanto l’annullamento della decisione impugnata. La CO 2 postula invece che il concorso sia annullato, subordinatamente che sia annullata la decisione di aggiudicazione e che la commessa le sia assegnata.

a. La RI 1 obietta anzitutto che le offerte

non sono state aperte in seduta pubblica. La CO 1, soggiunge, sarebbe inoltre*la medesima persona giuridica della fallita __________,* della quale __________

era amministratrice unica, che *non avrebbe pagato gli oneri sociali per fr. 90'000.* L’aggiudicataria, prosegue, non garantirebbe i termini di esecuzione e non avrebbe esperienza. Non potrebbe quindi avere lo stesso punteggio.

b. La CO 2 annota preliminarmente che il valore della delibera oltrepassa il limite di competenza della direzione regionale degli ospedali dell’CO 3. L’offerta, soggiunge, sarebbe inoltre tempestiva, poiché il termine assegnato per presentarle era inferiore al minimo di 30 giorni prescritto dall’art. 8 RLCPubb. La CO 1, conclude l’insorgente, sarebbe un’emanazione della __________, nel frattempo fallita, che su incarico diretto aveva iniziato il lavoro di scansione delle cartelle cliniche.

D. All’accoglimento dei ricorsi si oppongono l’CO 3 e la CO 1, contestando in dettaglio le tesi delle ricorrenti con argomenti che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

E. Il tribunale ha acquisito d’ufficio agli atti la graduatoria del fallimento della __________. Al riguardo, le parti non hanno formulato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 LCPubb. La legittimazione attiva della RI 1, seconda in graduatoria, è certa (art. 43 PAmm). In quanto partecipante al concorso, la CO 2 è legittimata a contestare il provvedimento impugnato nella misura in cui la esclude dall’aggiudicazione. Se risulterà che è stata esclusa a torto, sarà anche legittimata a contestare l’aggiudicazione.

I ricorsi, tempestivi (art. 46 PAmm), sono ricevibili in ordine.

Avendo il medesimo fondamento di fatto, possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), sulla scorta degli atti, (art. 18 PAmm), integrati dalla graduatoria del fallimento della __________, acquisita d’ufficio da parte di questo tribunale.

2.Ricorso SRT

2.1. Giusta l’art. 10 LCPubb, nella procedura ad invito il committente decide quali offerenti vuole invitare direttamente, senza pubblicazione del bando di gara, a presentare un’offerta entro un termine adeguato, ossia opportunamente ragguagliato alle particolarità della commessa.

Per la procedura libera, l’art. 8 lett. a RLCPubb fissa un termine minimo di 30 giorni dalla messa a disposizione dei documenti. Nella procedura selettiva, fa invece stato un termine minimo di 25 giorni (art.

8 lett. b RLCPubb). Nessun termine minimo è infine fissato nella procedura ad invito.

Partecipando alla gara con l’inoltro dell’offerta il concorrente ne accetta tutte le condizioni (art. 31 cpv. 2 RLCPubb).

2.2. Nel caso concreto, il capitolato d’appalto, trasmesso il 27 settembre 2004 alle ditte invitate, stabiliva in modo chiaro ed inequivocabile che le offerte avrebbero dovuto pervenire alla direzione dell’CO

3 entro le 1500 di martedì 19 ottobre 2004.

Nessuna delle ditte invitate ha sollevato obiezioni di sorta in merito all’adeguatezza del termine. Nemmeno la CO 2.

La CO 2 ha presentato la sua offerta alle 1503 di martedì 19 ottobre 2004. Il committente l’ha quindi esclusa siccome tardiva.

La deduzione è senz’altro conforme al

diritto.

Palesemente a torto la ricorrente la contesta richiamandosi al termine di 30 giorni fissato dall’art. 8 lett. a RLCPubb. Il termine in questione non è applicabile nelle procedure ad invito ed anche se lo fosse non potrebbe essere invocato con successo. Contro l’aggiudicazione non sono in effetti proponibili eccezioni che avrebbero dovuto essere sollevate mediante impugnazione del bando (art. 38 cpv. 3 LCPubb). Inoltrando l’offerta, la CO 2 ha inoltre accettato le condizioni fissate dal capitolato (art. 31 cpv.

2 RLCPubb).

Già per questo motivo, il ricorso della CO 2 va quindi respinto.

3. Ricorso RI

3.1. Giusta l'art. 25 lett. f LCPubb, il committente esclude dalla procedura le ditte che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle stesse persone e che non adempiono ai principi dell'art. 5 della stessa legge.

I motivi di esclusione di cui alle lett. da a) ad e) della norma in esame ricalcano in sostanza l'art. 11 LAPub, rispettivamente il paragrafo 11 DirCIAP. Il motivo di cui alla lett. f) costituisce invece un *aliud* per rapporto a queste disposizioni. Come ben si può evincere dai materiali legislativi, questo motivo di esclusione non era in effetti previsto dal messaggio governativo concernente la LCPubb. Esso è stato aggiunto soltanto in un secondo tempo, su proposta della commissione della legislazione, allo scopo precipuo *di frenare in questo modo il fenomeno di quelle aziende che, essendo in mora con il pagamento delle imposte o con l'osservanza delle leggi previdenziali, concorrono all'assegnazione di commesse pubbliche con altri nominativi societari, aventi comunque la stessa sostanza aziendale* (cfr. Rapporto 19.01.2001 della commissione della legislazione sul messaggio concernente la LCPubb, pag. 15).

La norma non intende escludere dalla gara tutte le ditte concorrenti che abbiano i medesimi titolari o siano controllate dalle medesime persone, ma soltanto quelle nelle quali operano persone attive a livello dirigenziale in ditte che non si attengono ai principi dell'art. 5 LCPubb. Ai fini dell'esclusione non basta quindi che vi sia identità a livello di titolari o di detentori del potere di disposizione, ma occorre anche che questi dirigenti siano attivi in seno a ditte che disattendono i principi suddetti, segnatamente a ditte che sono in mora con il pagamento degli oneri sociali. Non è necessario che quest’ultime partecipino al concorso. Lo scopo della norma è invero quello di estromettere dalla gara quelle ditte che sono soltanto l'emanazione di altre ditte, impedite a partecipare o comunque da escludere perché violano i principi in questione (STA 8.9.2004 in re __________, 1.3.2002 in re Centro __________ = RDAT II-2002 n. 40; STA 30.4.2003 in re __________, confermata dal Tribunale federale con sentenza 17.3.2004).

3.2. Nel caso concreto, la titolare della ditta CO 1, aggiudicataria e qui resistente, era amministratrice unica della ditta __________, dichiarata fallita il 30 marzo 2004. Fra i crediti ammessi nella graduatoria del fallimento figurano diversi importi per un totale di oltre fr. 100'000.-. per contributi sociali non pagati (AVS/ AD/ LPP).

L’insieme delle circostanze e l’eloquente silenzio dell’interessata all’invito a prendere posizione sulla graduatoria del fallimento trasmessale da questo tribunale, inducono a ritenere che la ditta individuale di CO 1 costituisca in sostanza una semplice continuazione della ditta fallita. Risultano pertanto perfezionati gli estremi del motivo di esclusione dell’art. 25 lett. f LCPubb. Già per questo motivo, il ricorso della RI 1 va quindi accolto, annullando la delibera impugnata. Gli atti vanno ritornati all’CO

3 affinché statuisca nuovamente sul concorso.

4. La tassa di giustizia e le ripetibili sono poste a carico della CO 2 e dell’CO 3 proporzionalmente al rispettivo grado di soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 5, 25, 36, 37 LCPubb; 31 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. 1.1. Il ricorso della CO 1 (a) è accolto.

§ Di conseguenza:

1.1.1. La decisione

22 ottobre 2004 della Direzione dell’CO 3 è annullata.

1.1.2. Gli atti sono rinviati all’CO 3 per nuova decisione.

1.2. Il ricorso della CO 2 (b) è respinto.

2.La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è posta a carico dell’CO 3, della CO 2 e della CO 1 in ragione di un terzo ciascuno.

3. A titolo di ripetibili:

- la CO 2 verserà fr. 500.- all’CO 3;

- l’CO 3 verserà fr. 500.- alla RI 1;

- la CO 1 verserà fr. 500.- alla RI 1.

4. Intimazione a: · , patr. da: lic.iur. Raffaele Colombo, c/o studio avv. Giovanni Colombo, 6904 Lugano; .

terzi implicati · 1. CO 1 2. CO 2 2 patrocinata da: PA 2 3. CO 3 patrocinato da: PA 3

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario