Bidder Challenge to Supplemental Tender Award Dismissed

Incarto n. 52.2004.358 · Lugano 10 dicembre 2004 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 3 novembre 2004 di

RI 1 patrocinata da: PA 1 contro

la decisione 20 ottobre 2004 del __________ che delibera alla ditta __________ SA le opere da elettricista del nuovo centro civico;

viste le risposte:

- 15 novembre 2004 del municipio;

- 2 dicembre 2004 della __________ SA;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 16 febbraio 2004 il __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l’aggiudicazione delle opere da elettricista del nuovo centro civico (FU n. 15 pag. 1412). Il capitolato prevedeva la realizzazione di un impianto di tipo tradizionale.

In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di otto ditte, fra cui quella della __________) di fr. 238'654.30 e quella della __________ SA (__________di fr. 246'335.15.

Valutate le offerte in base ai criteri d’aggiudicazione ed ai fattori di ponderazione prestabiliti, la ditta __________ è risultata prima in graduatoria con 100 punti. La ditta __________ si è invece classificata al terzo posto con 96.78 punti.

B. Il 17 maggio 2004 il municipio ha risolto di invitare le ditte partecipanti alla gara ad inoltrare un’offerta per una variante tecnologicamente più avanzata che permettesse al committente di utilizzare gli spazi del nuovo centro civico in modo più flessibile.

Il capitolato allegato all’invito riprendeva i criteri d’aggiudicazione ed i fattori di ponderazione del precedente capitolato. L’invito specificava che il municipio si riservava *la scelta di deliberare le opere secondo questa variante con sistema BMS oppure come a precedente concorso*.

C. Nel termine assegnato tutte le ditte partecipanti al concorso hanno inoltrato l’offerta per la variante. Quella della ditta __________ ammontava a fr. 294'382.25, mentre quella della ditta __________ era di fr. 242’480.20. Ad eccezione di quest’ultima, che era inferiore dell’1.54% alla precedente, tutte le offerte inoltrate dalle altre sette ditte per la variante superavano le precedenti da un minimo di 5.64% ad un massimo del 30.35%.

L’offerta in variante della __________ è risultata prima con 75 punti. Quella della __________ si è invece classificata al terzo posto con 53.60 punti.

Il 21 ottobre 2004 il municipio ha deciso di privilegiare la soluzione tecnologicamente avanzata ed ha aggiudicato la commessa alla ditta __________.

D. Contro questa decisione la ditta __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando il rinvio degli atti al municipio per nuova decisione sulla base del concorso iniziale.

L’insorgente rimprovera anzitutto al municipio di non aver previsto sin dall’inizio due varianti. Osserva che la variante è stata proposta dopo l’apertura delle offerte, per cui i concorrenti erano a conoscenza delle offerte presentate dagli altri partecipanti alla gara. Questo modo di procedere lederebbe il principio di una concorrenza efficace e quello della tutela dei dati forniti dall’offerente. Non sarebbero infine state date le premesse per interrompere il concorso iniziale.

E. All’accoglimento del ricorso si oppongono il municipio e l’aggiudicataria, contestando in dettaglio le tesi dell’insorgente con argomenti che per quanto necessario saranno discussi qui appresso.

Considerato, in

diritto

1.Il competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 LCPubb. In quanto partecipante al concorso, la ditta __________ è legittimata ad impugnare l’aggiudicazione (art. 43 PAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 46 PAmm), è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti (art. 18 PAmm). Attorno ai fatti rilevanti per il giudizio non sussistono invero particolari contestazioni.

2.2.1. Giusta l’art. 31 cpv. 3 RLCPubb, la partecipazione alla gara con l’inoltro dell’offerta, implica l’accettazione di tutte le condizioni contenute negli atti di gara. Contro le decisioni di aggiudicazione, dispone inoltre l’art. 38 cpv. 3 LCPubb, non sono proponibili eccezioni che non sono state sollevate mediante impugnazione del bando. La norma rappresenta un corollario del principio della buona fede, che preclude in linea di massima ai concorrenti soccombenti in sede di aggiudicazione di contestare le regole della gara alla quale hanno preso parte senza riserve.

2.2. Dopo aver aperto e valutato le offerte pervenutegli in seguito al concorso inizialmente pubblicato, nell’evenienza concreta, il municipio ha invitato tutte le ditte partecipanti al concorso a presentare un’ulteriore offerta per una variante del progetto d’impianto sul quale era impostato il primo capitolato. Nell’invito, il committente si è espressamente riservato la scelta di deliberare i lavori secondo la variante oppure come al precedente concorso. Tutte le ditte concorrenti, compresa la __________, hanno partecipato a questa seconda fase del concorso senza sollevare obiezioni di natura procedurale. Nessuna ha in particolare chiesto che la procedura di concorso pendente fosse interrotta e ripresa daccapo con un capitolato che prevedesse le due varianti.

In tali circostanze, appaiono del tutto fuori luogo, dal profilo della buona fede, le contestazioni sollevate dalla ricorrente contro la decisione di aggiudicazione con riferimento all’ammissibilità della variante. È ben vero che il valore della commessa supera abbondantemente il limite (fr. 50'000.-) fissato dall’art. 11 cpv. 1 lett. a LCPubb per le procedure ad invito riguardanti opere edili che non siano di impresario costruttore o di pavimentazione. La presente procedura di variante non costituisce tuttavia una gara a sé stante, ma si inserisce nel quadro di un concorso che è stato correttamente indetto secondo la procedura libera. Non soggiace dunque ai limiti di valore fissati dall’art. 11 cpv. 1 lett. a LCPubb.

La procedura adottata non ha peraltro minimamente pregiudicato la ricorrente nei suoi legittimi interessi. Il committente le ha invero dato le medesime opportunità offerte agli altri concorrenti: tutte le ditte invitate erano a conoscenza degli importi globali delle offerte inoltrate dalle concorrenti nel precedente concorso. Tutte potevano quindi facilmente prevedere che le offerte in variante si sarebbero scostate nella minor misura possibile da quelle inoltrate in precedenza. Benché opinabile, la procedura adottata dal committente non ha certamente leso il principio di un’efficace concorrenza sancito dall’art. 1 lett. b o l’obbligo di garantirla enunciato dall’art. 5 lett. b LCPubb. Tutt’al più l’ha fortemente incentivata a suo esclusivo vantaggio. Tanto meno il municipio ha disatteso l’obbligo di tutelare la natura confidenziale dei dati comunicati dall’offerente sancito dall’art. 5 lett. g LCPubb. Il committente non ha reso noto alcun dato di natura confidenziale. Ha soltanto aperto pubblicamente le offerte tanto nella prima, quanto nella seconda fase.

3. In esito alle considerazioni che precedono, la decisione impugnata va quindi confermata siccome immune da violazioni del diritto.

La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al valore della commessa ed al lavoro occasionato dall’impugnativa sono a carico della ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 5, 36, 37, 38 LCPubb; 31 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente che rifonderà fr. 1'500.- alla resistente a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · __________.

terzi implicati · 1. CO 1 1 patrocinata da: PA 2 2. CO 2

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario