Exclusion of Consortia in Sludge Transport Tender Upheld Despite Competition Concerns

Incarto n. 52.2004.354 · Lugano 30 novembre 2004 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 29 ottobre 2004 di

RI 1 RI 2 RI 3 tutti patr. da: PA 1 contro

la decisione 14 ottobre 2004 con cui l’CO 1 ha indetto un pubblico concorso per il trasporto di fanghi filtropressati;

vista la risposta 8 novembre 2004 dell’CO 1;

preso atto:

- della replica 11 novembre 2004 delle ricorrenti;

- della duplica 22 novembre 2004 dell’CO 1;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 14 ottobre 2004 l’CO 1 (ESR) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per aggiudicare il trasporto di ca. 20'000 t di fanghi filtropressati, suddivise in quattro lotti di 5'000 t l’uno, dal cantiere __________ di __________ alla discarica di __________ (FU n. 83/2004, pag. 7414). I concorrenti dovevano disporre di un numero di autocarri del tipo Euro 2 e 3, sufficiente per assicurare il trasporto di un quantitativo di fanghi variante da un minimo di 500 t ad un massimo di 700 t al giorno. Il bando stabiliva che non era ammesso il consorzio fra ditte.

B. Contro la predetta determinazione sono insorte davanti al Tribunale cantonale amministrativo, l’RI 1 (RI 1), Sezione Ticino, la RI 2 e la RI 3, chiedendone l’annullamento.

Le insorgenti sostengono che l’esclusione della facoltà di consorziarsi limiterebbe in modo inammissibile la libera concorrenza. In Ticino, soltanto due o tre ditte disporrebbero infatti dei mezzi necessari per svolgere un simile lavoro.

C. All’accoglimento del ricorso si è opposto l’CO 1, contestando le tesi delle ricorrenti. Secondo il resistente, le passate esperienze dimostrerebbero che la concessione della possibilità di consorziarsi indurrebbe le ditte interessate ad accordarsi preventivamente con la conseguenza che verrebbero inoltrate ancor meno offerte. L’esclusione del consorzio, aggiunge, sarebbe inoltre determinata da esigenze operative.

D. In sede di replica e di duplica le parti si sono sostanzialmente confermate nelle rispettive tesi, allegazioni e domande.

In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di 7 ditte di trasporti stradali, fra cui quella della RI 3. In seguito alla concessione, in via supercautelare, dell’effetto sospensivo al ricorso, le offerte non sono sinora state aperte.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.

Le ditte RI 2 e RI 3, entrambe attive nel campo dei trasporti stradali, sono legittimate a ricorrere siccome direttamente e personalmente toccate dall’atto impugnato nei loro legittimi interessi. L’__________ non insorge invece in quanto potenziale concorrente: essa non è dunque direttamente lesa dalla decisione impugnata nei suoi interessi. Essa impugna il bando in quanto associazione, in difesa dei diritti dei suoi soci (cosiddetto ricorso corporativo di natura "egoista"). Affinché possa esserle riconosciuta la qualità per agire in giudizio occorre che i suoi soci siano legittimati a ricorrere, che la maggioranza o molti di essi siano toccati dall'atto impugnato e che gli statuti le affidino la difesa degli interessi comuni (STA 16.11.2000 in re ATS; 16.11.2000 in re SIA; ZBl 100/1999, pag. 399 e 446; Häfelin/Müller, Grundriss des Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3.a ed., Zurigo 1998, n. 1383; Marco Borghi/Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1996, ad art. 43 PAmm n. 6, con rinvii alla giurisprudenza pubblicata nella RDAT; Evelyne Clerc, L'ouverture des marchés publics: effectivité et protection juridique, Friborgo 1997, pag. 528 seg.; Gauch/Stöckli, Thèses sur le nouveau droit fédéral des marchés publics, Friborgo 1999, cifra 25.7 e nota 292 a piè di pagina). Ora, la ricorrente ha reso quantomeno verosimile che la maggioranza dei suoi 234 affiliati dispone di autocarri del tipo Euro 2 e 3 per il trasporto di materiale e risulta di conseguenza toccata dall’atto impugnato. Gli statuti le affidano inoltre la tutela degli interessi degli associati. La legittimazione attiva può dunque essere riconosciuta anche a questa ricorrente.

1.2. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). Le verifiche che le ricorrenti sollecitano sull’idoneità delle ditte concorrenti non possono essere esperite, poiché, come si vedrà più avanti, il tribunale non può anticipare la decisione che il committente deve ancora adottare a tal proposito.

2.2.1. Secondo l’art. 23 cpv. 1 LCPubb, il consorzio tra offerenti è di principio ammesso. Il committente, soggiunge la norma, può tuttavia limitare od escludere questa possibilità nel bando (cpv. 2). Analoga disciplina è prevista dal § 9 DirCIAP e dall’art. 21 OAPub, che subordina la limitazione o l’esclusione del consorzio alla presenza di fondati motivi. L’art. 13 dell’or abrogata LApp stabiliva invece che il consorzio poteva essere ammesso dall’avviso di concorso per lavori di ampiezza rilevante.

2.2. Il consorzio serve a creare sinergie tra gli offerenti, permettendo di partecipare alla gara anche ad operatori economici che, qualora concorressero da soli, non sarebbero in grado o avrebbero comunque minori probabilità di conseguire l’aggiudicazione per insufficienza di mezzi e di capacità operative. La decisione di limitare o escludere il consorzio tra offerenti rientra nel quadro delle scelte che il committente è chiamato preliminarmente ad effettuare in ordine alla definizione del profilo dei concorrenti entranti in considerazione ai fini dell’aggiudicazione. Si tratta pertanto di una decisione che, per certi aspetti, può essere ricondotta al tema dell’idoneità dei concorrenti (art. 20 LCPubb).

2.3. Nella determinazione dei criteri di idoneità il committente fruisce di un ampio potere discrezionale. I criteri devono comunque essere fissati sulla base di parametri oggettivi, apparire adeguatamente rapportati all'importanza della commessa e rispettare i principi generali che governano la materia. Essi non devono in particolare ostacolare un'efficace concorrenza (art. 1 cpv. 2 lett. a CIAP). In quanto procedente da apprezzamento, la scelta dei criteri d'idoneità operata dal committente può essere censurata da parte dell'autorità di ricorso soltanto nella misura in cui integra gli estremi di una violazione del diritto (art. 61 PAmm). Censurabili, da questo profilo, sono quindi soltanto quei criteri che si fondano su considerazioni estranee alla materia, che non permettono di esprimere un giudizio ponderato sulle attitudini dei concorrenti, che ledono il principio della parità di trattamento o che intralciano senza ragionevole motivo la libera concorrenza (STA 16.5.2002 in re Gilardi e llcc). Analoghe considerazioni valgono nel caso di decisioni volte a limitare o precludere ai concorrenti la possibilità di consorziarsi per partecipare alla gara .

3.3.1. Nelle osservazioni al ricorso, l’CO 1, ha in sostanza giustificato la controversa restrizione con l’esiguo numero di offerenti in grado di aggiudicarsi la commessa. L'esclusione della possibilità di consorziarsi perseguirebbe l'obiettivo di mantenere, rispettivamente incrementare il principio della concorrenza efficace ancorato all'art. 1 lett. b LCPubb. Precedenti esperienze fatte dallo stesso committente nell’ambito di appalti per il trasporto di contenitori e per la costruzione della discarica __________ avrebbero infatti dimostrato che l’apertura della gara ai consorzi induce i già pochi concorrenti a parteciparvi costituendosi in consorzio con conseguente, sensibile riduzione del numero delle offerte. L’esclusione, soggiunge il committente, sarebbe inoltre motivata da considerazioni organizzative ed operative, che porterebbero a privilegiare la scelta di un unico interlocutore. Da un lato, il programma di evacuazione dei fanghi esigerebbe una notevole flessibilità d’intervento da parte dell’aggiudicatario. Dall’altro, la direzione lavori di Alptransit preferirebbe permettere l’accesso al cantiere ad un’unica ditta di autotrasporti.

3.2. In linea di massima, la possibilità concessa ai concorrenti di consorziarsi non dovrebbe limitare, ma favorire la libera concorrenza, allargando la cerchia degli offerenti in grado di

conseguire l’aggiudicazione. Significativo, al riguardo, è il fatto che la LCPubb, a differenza della LApp, ammetta - a titolo

di regola generale - la possibilità di formare consorzi. Non appare tuttavia fuori luogo sostenere che quando sul mercato sono presenti soltanto pochi concorrenti in grado di fornire la prestazione messa a concorso l’ammissione del consorzio, invece di favorire, possa pregiudicare la libera concorrenza, permettendo la formazione di intese di tipo cartellare (cfr. RDAT 2002 I n. 26 = STA 19.7.2001 in re Gruppo __________ e __________; Peter Galli / Daniel Lehmann / Peter Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, Zurigo 1996, pag. 91, nota 10, relativa all’art. 21 OAPub). Parimenti degni di attenzione sono gli ulteriori argomenti d’ordine operativo ed organizzativo addotti dall’CO 1. Anche se opinabili, le giustificazioni presentate dal committente per giustificare l’esclusione della possibilità di formare consorzi non appaiono palesemente prive di fondamento. Il fatto che il mantenimento dell’apertura della gara ai consorzi o una semplice limitazione della configurazione dei consorzi potrebbero apparire preferibili dal profilo della libera concorrenza non permette di ravvisare nella decisione dell’CO 1 una violazione del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere d’apprezzamento che la legge gli riserva in ordine alla definizione del profilo del concorrente al quale intende aggiudicare la commessa.

3.3. Ai fini del presente giudizio la questione non deve comunque essere ulteriormente esaminata, poiché, nell’evenienza concreta, il numero relativamente elevato (7) di offerte inoltrate smentisce la tesi addotta dalle ricorrenti. Invano tentano quest’ultime di accreditarla, asserendo che almeno 4 di questi concorrenti, fra cui la stessa RI 3, disporrebbero di un parco veicoli insufficiente per rapporto alle esigenze del capitolato. Il capitolato non esige invero che i veicoli siano di proprietà del concorrente. È sufficiente che il concorrente dimostri di poterne liberamente disporre e che risulti nel contempo ossequiato il divieto di subappalto sancito dall’art. 24 LCPubb. Ma anche nel caso in cui soltanto 3 dei

7 concorrenti risultassero idonei, nell’esclusione del consorzio non sarebbe comunque ravvisabile un’inammissibile limitazione della libera concorrenza, poiché 3 offerenti possono ancora essere considerati un numero adeguato per rapporto alle caratteristiche della commessa.

4.In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va quindi respinto.

La tassa di giustizia è posta a carico delle ricorrenti in solido.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 21, 24, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico delle ricorrenti in solido.

3. Intimazione a:

terzi implicati · CO 1

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario