Appeal Against Construction Permit Dismissed Due to Procedural Defect Remedied by Subsequent Review

Incarto n. 52.2004.254 · Lugano 5 ottobre 2004 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 4 agosto 2004 di

contro

la decisione 13 luglio 2004 del Consiglio di Stato (n. 3284), che respinge l'impugnativa presentata dall'insorgente avverso la licenza edilizia 23 febbraio 2004 rilasciata dal municipio di CO1 a CO2 per la costruzione di tre stabili d'appartamenti in località __________ (part. n. 795, 99 e 82);

viste le risposte:

- 17 agosto 2004 del Consiglio di Stato;

- 18 agosto 2004 di CO2;

- 22 agosto 2004 del municipio di CO1;

- 23 agosto 2004 del Dipartimento del territorio (UDC)

preso atto delle osservazioni 20 settembre 2004 dell'insorgente;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 16 giugno 2003 CO2 ha chiesto al municipio di CO1 il permesso di costruire in località __________ (part. n. 99, 795 e 892 RF; zona R16), tre stabili d'appartamenti dotati di un'autorimessa sotterranea comune con 84 posteggi. L'accesso all'autorimessa è previsto da est, attraverso via al M__________ / via S__________, mentre l'uscita è prevista sul lato opposto, attraverso un posteggio pubblico, situato lungo via M__________. Alla domanda si è opposta la comunione ereditaria RI1, proprietaria di un fondo contermine (part. n. 98 RF), che ha fra l'altro contestato l'intervento dal profilo dell'adeguatezza degli accessi e delle immissioni foniche prodotte dal traffico veicolare derivante dai posteggi.

Il 17 settembre 2003 il municipio di CO1 ha rilasciato la licenza richiesta, respingendo le censure dell'opponente.

Su ricorso di quest'ultima, l'11 novembre 2003 il Consiglio di Stato ha tuttavia annullato il provvedimento, rinviando gli atti al Dipartimento del territorio, affinché - esperiti i necessari accertamenti

- si pronunciasse sulla compatibilità ambientale del controverso insediamento.

B. Accertata mediante perizia 12 gennaio 2004 dell'__________ __________ la conformità dell'intervento con la legislazione ambientale, il 5 febbraio 2004 il Dipartimento del territorio ha emesso un nuovo preavviso favorevole al rilascio della licenza.

Il 23 febbraio 2004 il municipio ha quindi rilasciato una nuova licenza, subordinandola alla condizione che l'accesso ai posteggi sotterranei abbia luogo da via M__________, con uscita su via S__________ / via al M__________, come previsto dal piano viario di prossima adozione, ritenuto che sino alla sua entrata in vigore varrà il senso contrario.

C. La comunione ereditaria RI1 è insorta anche contro questa licenza edilizia davanti al Consiglio di Stato, obiettando di non aver potuto esprimersi sulla perizia ambientale e contestando nuovamente l'intervento dal profilo delle immissioni foniche, degli accessi, dell'evacuazione delle acque residue (pozzi perdenti), dell'area verde vincolata e di alcuni faggi secolari, di cui sarebbe messa in pericolo la sopravvivenza.

D. Con giudizio 13 luglio 2004 il Consiglio di Stato ha confermato la licenza, respingendo le eccezioni sollevate dall'insorgente.

Il Governo ha anzitutto ritenuto che il municipio non avesse pregiudicato la ricorrente nell'esercizio dei suoi diritti di difesa, omettendo di invitarla a prendere posizione sulla perizia ambientale. Nel merito, l'Esecutivo cantonale ha invece rilevato che - indipendentemente dal senso di marcia - l'accesso all'autorimessa era comunque sufficiente e produceva immissioni foniche contenute nei limiti dell'OIF.

E. Contro il predetto giudizio governativo la soccombente si aggrava nuovamente davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendogli di annullarlo assieme alla controversa licenza.

L'insorgente ripropone e sviluppa in questa sede le censure sollevate senza successo in prima istanza. Il municipio, obietta, avrebbe violato il suo diritto di essere sentito, omettendo di sottoporle la perizia ambientale per osservazioni prima di decidere nuovamente sulla domanda di costruzione. L'accesso sarebbe inoltre inadeguato fintanto che non entrerà in vigore il nuovo piano viario.

F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni.

Ad identica conclusione perviene il resistente CO2, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti, che per quanto necessario saranno discussi nei seguenti considerandi.

G. Analogamente sollecitata da questo tribunale, la comunione ereditaria RI1 ha preso posizione sulla perizia ambientale, contestandola dal profilo della valutazione del volume di traffico indotto dal controverso insediamento e delle immissioni foniche preventivate, che a suo avviso supererebbero i limiti fissati dall'OIF.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 21 LE. La legittimazione attiva dell'insorgente, proprietaria di un fondo contermine e già opponente, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

1.2. Il giudizio può essere emanato sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). La situazione dei luoghi e dell'oggetto della contestazione emerge chiaramente dalle tavole processuali. I

fatti essenziali, d'altro canto, non sono contestati. Le prove chieste dall'insorgente non appaiono dunque idonee a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori elementi rilevanti per il giudizio.

2. 2.1. Il

diritto di essere sentito, sancito dall'art. 29 cpv. 2 Cost. fed., garantisce la partecipazione del singolo ad una procedura amministrativa o giudiziaria che lo concerne (DTF 117 Ib consid. 4b; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., parte generale, n. 483). Esso non comprende solo il diritto di esprimersi oralmente o per iscritto prima che la decisione sia presa, ma anche il diritto di fornire prove sui fatti rilevanti per la decisione, di partecipare alla loro assunzione e di esprimersi sul loro risultato (DTF 126 I 15 consid. 2a; RDAT 1998 I n. 19).

Il diritto di essere sentito è di natura formale e la sua violazione comporta per principio l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente dalla prova di un interesse da parte del ricorrente o della probabilità di esito favorevole del ricorso. La violazione può tuttavia essere sanata quando il ricorrente, che non è stato udito in prima istanza, ha avuto la possibilità di pronunciarsi davanti ad un'autorità cantonale di ricorso dotata di pieno potere di cognizione in fatto ed in

diritto (DTF 118 Ia 14 consid. 2c e rif; RDAT 1994 II n. 20).

2.2. Con il precedente giudizio, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la domanda di costruzione presentata dal resistente CO2 fosse carente, siccome priva di una valutazione dell'impatto fonico derivante dal traffico indotto dal controverso insediamento. Ha quindi annullato la licenza 17 settembre 2003, rilasciata dal municipio, rimettendo la causa nello stato in cui si trovava prima dell'emanazione del preavviso del Dipartimento del territorio. Previa integrazione della domanda di costruzione con una perizia ambientale, il Dipartimento del territorio ha espresso un nuovo preavviso favorevole all'intervento, mentre il municipio ha rilasciato una nuova licenza.

La ricorrente rimprovera al municipio di aver deciso senza concederle la possibilità di prendere posizione sulle risultanze della perizia. La censura non è di per sé priva di fondamento. Anche se la procedura di rilascio del permesso di costruzione, a differenza di quella di ricorso, non è - per sua intrinseca natura - di carattere contenzioso, in un caso come quello in esame, ove il Consiglio di Stato ha rinviato gli atti alle istanze inferiori al fine di completare gli accertamenti, prima di statuire nuovamente sulla domanda di costruzione, l'autorità avrebbe dovuto concedere all'insorgente la possibilità di prendere posizione sulle risultanze degli accertamenti esperiti.

Il difetto non giustifica tuttavia l'annullamento della licenza in contestazione, poiché la ricorrente ha comunque avuto la possibilità di contestare le risultanze della perizia davanti al Consiglio di Stato, che dispone di pieno potere di cognizione. Il fatto che abbia omesso di consultare gli atti della domanda di costruzione così completati non può essere premiato, imponendo al resistente un'ulteriore ripetizione della procedura di rilascio del permesso. Tanto meno se si considera che in questa sede l'insorgente, analogamente sollecitata, ha comunque potuto prendere compiutamente posizione al riguardo.

3. 3.1. Giusta l'art. 11 cpv. 2 LPAmb, indipendentemente dal carico inquinante esistente, le emissioni, nell’ambito della prevenzione, devono essere limitate nella misura massima consentita dal progresso tecnico, dalle condizioni d’esercizio e dalle possibilità economiche. Le emissioni foniche di un impianto fisso nuovo, precisa l'art. 7 cpv. 1 OIF, devono essere limitate secondo le disposizioni dell’autorità esecutiva (a) nella maggior misura possibile dal punto di vista tecnico e dell’esercizio e sopportabile sotto il profilo economico, e (b) in modo che le immissioni foniche prodotte da detto impianto non superino i valori di pianificazione. L’esercizio di un impianto fisso nuovo o modificato sostanzialmente non deve (a) né comportare il superamento dei valori limite d’immissione a causa della maggiore sollecitazione di un impianto per il traffico, né (b) né provocare, a causa della maggiore sollecitazione di un impianto per il traffico che deve essere risanato, immissioni foniche percettibilmente (Δ > 0.5 dB A) più elevate (art. 9 OIF).

La costruzione di impianti fissi è autorizzata solo se le immissioni foniche da essi prodotte non superano da sole i valori di pianificazione nelle vicinanze (art. 25 cpv. 1 LPAmb). I valori di pianificazione (VP) delle zone residenziali, per le quali è fissato un grado di sensibilità (GS) II sono pari a 55 dB (A) di giorno, rispettivamente a 45 dB (A) di notte (art. 43 e 44 OIF; allegato 3). I valori limite di immissione (VLI) sono invece di 5 dB (A) più alti.

3.2. Nell'evenienza concreta, il perito ha ritenuto che il traffico indotto dai posteggi del complesso residenziale, valutato - in assenza di prescrizioni svizzere - secondo la normativa germanica DIN 18'005, ammonti a 210 spostamenti di veicoli leggeri al giorno. La valutazione, fondata sull'ipotesi di un'occupazione totale degli 88 posteggi, di un'utilizzazione dell'80% dei veicoli posteggiati, metà dei quali quattro volte al giorno, corrisponde a dati d'esperienza acquisiti su vasta scala. Regge quindi alle generiche critiche dell'insorgente.

Il perito ha anzitutto determinato l'attuale livello di valutazione del rumore (Lr) di giorno, rispettivamente di notte, ad una distanza di 7.5 m dall'asse stradale delle strade interessate dai movimenti veicolari indotti dai posteggi del controverso insediamento residenziale. Per via M__________, maggiormente toccata dal traffico, il perito ha stabilito un livello energetico medio (Leq) di 54.4 dB (A) di giorno, rispettivamente 46.3 dB (A) di notte. Questi valori, convertiti in livelli di valutazione del rumore (Lr), corrispondono a 51.9 dB (A) di giorno, rispettivamente a 43.8 dB (A) di notte.

A mente della comunione ereditaria ricorrente, i valori ritenuti dal perito supererebbero le soglie massime prescritte dall’OIF.

L’eccezione è manifestamente infondata. Determinanti, infatti, non sono i livelli energetici medi (Leq), ma i livelli di valutazione del rumore (Lr), che, nel caso concreto, si situano al di sotto dei VP fissati dall'allegato 3 all'OIF per le zone con GS II.

Sulla base delle ipotesi sopra illustrate in merito all'intensità dell'utilizzazione, il perito ha poi calcolato che il traffico indotto dai posteggi dell'autorimessa determinerà sulle strade meno frequentate un aumento di 1.0 dB (A) del Lr. Su via M__________ tale livello passerà dagli attuali 51.9 a 52.9 dB (A) di giorno, rispettivamente da 43.8 a 44.8 dB (A) di notte. Da questi valori emerge chiaramente che il Lr non solo rispetta abbondantemente i VLI delle zone con GS II (60 dB-A di giorno / 50 dB-A di notte), ma addirittura rientra nei limiti dei VP di tali zone (55 dB-A di giorno / 45 dB-A di notte). La prima delle due condizioni cumulative poste dall'art. 9 OIF appare quindi pienamente rispettata.

L'aumento è percettibile, perché supera la soglia di percettibilità (= 0.5 dB-A). Esso è tuttavia riferito a impianti del traffico che non devono essere risanati perché non determinano alcun superamento dei VLI (art. 16 LPAmb; 13 OIF). Anche la seconda condizione dell'art. 9 OIF risulta di conseguenza ossequiata.

3.3. Nessuna contestazione è sollevata dalla ricorrente con riferimento all’inquinamento atmosferico. Né v'è motivo di dubitare che l'impianto non rispetti le prescrizioni dell'OIAt.

Nella misura in cui si fonda sulla LPAmb e sulle relative ordinanze d'applicazione, il ricorso va quindi respinto siccome infondato.

4. 4.1. Giusta l'art. 22 cpv. 2 lett. b LPT, l'autorizzazione a costruire è accordata solo se il fondo è urbanizzato. A tal fine, esso deve, fra l'altro, essere dotato di accesso sufficiente ai fini della prevista utilizzazione (art. 19 cpv. 1 LPT).

La nozione di accesso sufficiente è di natura indeterminata. Il suo contenuto normativo deve quindi essere concretamente individuato, tenendo conto delle finalità perseguite da questo requisito, della destinazione della costruzione che deve servire e della situazione concreta dei luoghi.

Per risultare sufficiente, l'accesso deve anzitutto essere configurato in modo tale da non compromettere la sicurezza della circolazione stradale e la fluidità del traffico. Esso deve inoltre garantire ai mezzi di soccorso la possibilità di giungere liberamente sul posto. Deve infine essere realizzabile tanto dal profilo giuridico, quanto dal profilo tecnico (DTF 116 Ib 166; Adelio Scolari, Commentario, II. ed., ad art. 67 LALPT, n. 574 seg.). Nell’ambito dell’individuazione del contenuto normativo dei concetti giuridici indeterminati, l’autorità decidente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che le istanze di ricorso sono tenute a rispettare, intervenendo con il dovuto riserbo soltanto nei casi in cui la soluzione adottata non appare ragionevolmente sostenibile (STA 20.7.04 in re Früh; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., parte generale, n. 399 seg.).

4.2. Nell'evenienza concreta, l'autorimessa è accessibile da un lato da via al M__________ / via S__________ e dall'altro da via M__________, attraverso un posteggio pubblico. Fintanto che non entrerà in vigore il nuovo piano viario, l'accesso avrà luogo da via al M__________ / via S__________ con uscita sul posteggio pubblico confinante con via __________. Dopo l'entrata in vigore del nuovo piano, il senso di marcia verrà invece invertito.

Il municipio ha ritenuto che l'accesso fosse sufficiente qualunque sia il senso di marcia. La valutazione dell'autorità comunale resiste pienamente alle critiche della ricorrente. Tanto su un lato, quanto sul lato opposto, l'accesso veicolare è in effetti costituito da strade pianeggianti, larghe circa 3 m, agevolmente percorribili a senso unico. Dal profilo fattuale, l'accesso risponde senz'altro alle esigenze minime, che possono essere poste in tema di fluidità del traffico e di sicurezza della circolazione.

Altrettanto sufficiente è l'accesso dal profilo giuridico. Nemmeno la ricorrente solleva obiezioni in proposito.

Invano pretende la comunione ereditaria RI1 che l'accesso non sia adeguatamente garantito. L'accesso al fondo è dato sia dal profilo del piano viario vigente, sia dal profilo del piano viario in via di adozione. Al riguardo, non sussiste alcun margine d'incertezza. Né in fatto, né in diritto. Anche nel caso in cui il piano viario *in itinere* non dovesse essere approvato, il complesso residenziale rimarrebbe comunque dotato di un accesso sufficiente.

Ne discende che il ricorso non può essere accolto nemmeno nella misura in cui contesta la sufficienza dell'accesso.

5. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va respinto, confermando la licenza edilizia siccome immune da violazioni del diritto.

La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed ai valori in discussione (> 16 mio), sono poste a carico dei membri della comunione ereditaria ricorrente in solido.

Per questi motivi,

visti gli art. 21 LE; 19, 22 LPT; 11 LPAmb; 7, 9 OIF; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso èrespinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 3'000.- è a carico dei membri della comunione ereditaria ricorrente in solido, che rifonderanno identico importo a CO2 a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a:

terzi implicati · 1. CO1 2. CO2 2 patrocinato da: PA2 3. CO3 4. CO4

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario