Municipality Contract Award Overturned Due to Arbitrary Scoring of Completion Time

Incarto n. 52.2003.254 · Lugano 15 settembre 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

Segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 11 agosto 2003 dello studio

__________ contro

la decisione 24 luglio 2003 del municipio di __________, che delibera alla __________ la fornitura dell'arredamento interno della scuola d'infanzia __________;

viste le risposte:

- 2 settembre 2003 della __________;

- 5 settembre 2003 del municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il __________ il municipio di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per la fornitura dell'arredamento interno della scuola d'infanzia __________ (FU n. __________, pag. __________). Il bando di concorso prevedeva che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri, indicati in ordine di priorità:

- minor costo 50%

- idoneità dei materiali 20%

- termini 15%

- referenze per lavori analoghi 15%.

Il metodo di valutazione dei singoli criteri non era specificato né dal bando, né dal capitolato d'appalto.

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di 11 ditte, fra cui quelle della __________ (__________, fr. 48'848.05), della __________ (__________, fr. 54'517.70) e della __________ (__________, fr. 56'831.10).

Valutate le offerte ricevute, il municipio ha allestito la seguente graduatoria:

minor costo · idoneità materiali · termini · referenze · totale ______ · 5.00 · 50.00 · 5.00 · 20.00 · 3.00 · 9.00 · 5.00 · 15.00 · 94.00 ______ · 3.37 · 33.66 · 5.00 · 20.00 · 5.00 · 15.00 · 5.00 · 15.00 · 83.66 ______ · 3.84 · 38.39 · 5.00 · 20.00 · 3.00 · 9.00 · 5.00 · 15.00 · 82.39 omissis

Preso atto delle risultanze della valutazione, con decisione 10 luglio 2003 il municipio ha aggiudicato la commessa alla __________. La decisione è stata notificata agli altri concorrenti, che non l'hanno impugnata.

C. Alcuni giorni dopo, la __________ ha comunicato al municipio di rinunciare alla commessa assegnatale. Presone atto, il 24 luglio 2003 l'autorità comunale ha deliberato la fornitura alla __________, seconda in graduatoria.

Contro questa decisione, la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Con succinta motivazione l'insorgente contesta il punteggio attribuitole in base al criterio dei termini. Sostiene di essersi attenuta ai termini indicati dal capitolato d'appalto. Non capisce perché le sia stata attribuita una nota inferiore.

Il ricorso è avversato dal municipio, che giustifica il punteggio attribuito alla ricorrente in base al criterio dei termini rilevando di essersi basata sulle indicazioni relative alle maestranze fornite dai concorrenti.

La __________ si limita ad esprimere alcune considerazioni senza prendere espressamente posizione in merito all'accoglimento del gravame.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb.

La __________, partecipante al concorso ed attiva nel commercio di mobili, è legittimata a ricorrere.

Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. 2.1. La procedura libera di aggiudicazione delle commesse pubbliche si instaura con la pubblicazione del bando di concorso (art. 8 LCPubb) e si conclude con la decisione di delibera (art. 32 LCPubb) o con quella di annullamento della gara (art. 34 LCPubb). Per principio, la decisione di aggiudicazione esaurisce il procedimento. Non lascia spazio ad aspettative tutelabili in capo ai concorrenti rimasti soccombenti. Per rimanere in lizza, i perdenti devono peraltro impugnarla. Diversamente, si presume che siano esclusi siccome acquiescenti.

La rinuncia del concorrente aggiudicatario a stipulare il contratto non rimette, a sua volta, in discussione l'aggiudicazione. Non riapre in particolare la procedura di concorso. Non determina *eo ipso* la decadenza della decisione di delibera. Semmai, crea le premesse per revocarla. Atto, questo, che può essere ammesso qualora l'interesse all'adattamento della decisione alle mutate circostanze prevale sull'interesse alla sicurezza del diritto (Max Imboden René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, V. ed., N. 45 B II e 41 B II; René Rhinow Beat Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Erg. Bd., ibidem e riferimenti).

2.2. Nel caso in esame, il municipio ha in un primo tempo deliberato la fornitura messa a concorso alla __________. Nessuno degli altri concorrenti ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione. Pochi giorni dopo, l'aggiudicataria ha tuttavia comunicato all'autorità comunale di rinunciare a dar seguito alla commessa ricevuta. Senza ulteriori formalità, il municipio ha pertanto deliberato la fornitura alla seconda classificata.

La seconda decisione di aggiudicazione, qui impugnata, sottende implicitamente la revoca della precedente. Da questo profilo, non presta il fianco a critiche. Esigere che la revoca fosse esplicitata costituirebbe un formalismo eccessivo. L'interesse del committente ad evitare una ripetizione della procedura di aggiudicazione coincide d'altro canto con quello dei concorrenti riammessi in gara e non si contrappone a prevalenti interessi riferiti alla sicurezza del diritto.

Resta quindi da verificare se la nuova decisione sia conforme al diritto.

3. 3.1. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma (cpv. 2) devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 5 lett. i RLCPubb ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sotto criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza con la relativa ponderazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati *a posteriori* nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi; STA 29.1.02 in re

R. AG e llcc; 26.2.02 in re C. sagl; 14.6.02 in re D. SA).

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro *"ordine d'importanza"*. Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve infatti a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato *a posteriori* allo scopo di aggiudicare la commessa ad un determinato concorrente.

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri d'aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 11.10.2002 in re V.SA e llcc; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, pag. 218 seg.).

Il committente non deve necessariamente prestabilire complesse griglie di valutazione. Esso può anche limitarsi a definire preventivamente soltanto una scala delle note, congruente per tutti i criteri d'aggiudicazione, che indichi sommariamente, anche mediante semplici predicati (p. es. 6 = ottimo; 5 = buono;

4 = sufficiente, ecc.), come intende valutare le offerte sulla base delle informazioni concretamente richieste dal bando e fornitegli dai concorrenti. Dovrà poi, nella motivazione del provvedimento di delibera, fornire una giustificazione adeguata e sostenibile della nota che ha attribuito ai singoli concorrenti per ogni criterio d'aggiudicazione, dopo averne comparato in modo rispettoso della parità di trattamento gli aspetti, che secondo il bando si è impegnato a valutare.

La mancata, preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione non comporta necessariamente l'annullamento della delibera. L'annullamento si giustifica tuttavia quando non si può escludere che il metodo di valutazione, definito *a posteriori*, sia stato adottato allo scopo di giustificare una determinata scelta ed altri metodi possano portare ad una diversa conclusione (STA 3 giugno 2003 in re T.; 11 ottobre 2002 in re . SA e C. SA).

3.2. Nell'evenienza concreta, il committente ha stabilito che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri, indicati in ordine di priorità:

- minor costo 50%

- idoneità dei materiali 20%

- termini 15%

- referenze per lavori analoghi 15%.

Il metodo di valutazione dei singoli criteri non era specificato né dal bando, né dal capitolato d'appalto. Quest'ultimo si diffonde a regolare questioni del tutto estranee all'oggetto dell'appalto, quali le installazioni di cantiere (pos. 500) o i tracciamenti (pos. 600), ma omette di chiedere ai concorrente di fornire ragguagli precisi che permettano al committente di esprimere una valutazione attendibile sull'idoneità dei materiali, sui termini o sulle referenze per lavori analoghi.

Le conseguenze di questa superficiale impostazione del bando sono chiaramente deducibili dalla valutazione delle offerte esperita dal committente.

L’*idoneità dei materiali* è stata considerata equivalente per tutte le ditte concorrenti. A tutte è infatti stato assegnato lo stesso punteggio. Qualsiasi approfondimento, in mancanza di informazioni, era escluso. Analoghe considerazioni, almeno per le ditte qui coinvolte, valgono per quel che concerne il criterio delle *referenze per lavori analoghi*.

Per quanto attiene al criterio dei *termini*, l'unico che qui interessa, il committente si è limitato a stabilire che la fornitura avrebbe dovuto iniziare il prossimo 1° dicembre e terminare entro il 12 dello stesso mese. Non ha sollecitato i concorrenti a fornirgli particolari informazioni che gli consentissero di valutarne la capacità di rispettare i termini. Tanto meno ha indicato su quali elementi avrebbe fondato il suo giudizio al riguardo. In sede di valutazione delle offerte, il municipio ha comunque attribuito la nota 3.00 alla ditta ricorrente e la nota 5.00 alla ditta resistente. Con la risposta al ricorso, ha giustificato questi punteggi asserendo di essersi basato sulle indicazioni fornite dai concorrenti in merito ai quadri ed alle maestranze occupate.

La deduzione è del tutto insostenibile. Nulla permette invero di affermare che la puntualità di una fornitura di mobili già finiti e montati, da parte di un rivenditore, sia proporzionalmente correlata al numero di persone che questi occupa e che le ditte maggiormente dotate da questo profilo siano più puntuali di quelle con meno dipendenti. Altri fattori, quali ad esempio il portafoglio di ordinazioni del concorrente o la puntualità delle ditte fornitrici, vanno semmai presi in considerazione.

L'insostenibilità della controversa deduzione appare ancor più evidente se si considera che il committente ha stabilito tanto la data d'inizio, quanto quella della fine della fornitura, per cui la valutazione va fatta soltanto con riferimento a queste due date.

Non potendosi ragionevolmente affermare, sulla base delle informazioni a disposizione, che la ditta resistente, che da lavoro a 17 persone, garantisca il rispetto dei termini prestabiliti meglio della ditta individuale qui ricorrente, che non occupa altro personale all'infuori del suo titolare, le due offerte, da questo profilo, vanno considerate equivalenti. Risultando le stesse equivalenti dal profilo degli altri criteri di natura qualitativa, decisivo ai fini dell'aggiudicazione è pertanto il prezzo. Criterio, questo, che sovverte la graduatoria a favore della ricorrente.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va pertanto accolto, annullando la decisione municipale impugnata siccome lesiva del diritto. Essendo dati gli elementi per decidere direttamente (art. 41 cpv. 1 LCPubb), la commessa va aggiudicata alla ricorrente.

La tassa di giustizia è suddivisa in parti uguali fra il comune e la resistente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37, 41 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61,

65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza:

1.1 la decisione 24 luglio 2003 del municipio di __________ è annullata;

1.2. la fornitura dell'arredamento interno della scuola d'infanzia __________ è aggiudicata alla __________ come all'offerta inoltrata.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è suddivisa in parti uguali fra il comune di __________ e la resistente.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario