Municipality v. Property Owner: Premature Cost Allocation for Embankment Stabilization

Incarto n. 52.2003.249 · Lugano 30 settembre 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 31 luglio 2003 del

contro

la decisione 22 luglio 2003 del Consiglio di Stato (n. 3249), che accoglie parzialmente l’impugnativa presentata dalla __________ contro la decisione 5 giugno 2003 con cui il municipio di __________ ha ordinato alla ditta __________ l’esecuzione dei lavori, di cui alla decisione 14 agosto 2002 dello stesso esecutivo municipale, indicando inoltre che le relative spese, per complessivi fr. 29'000.--, sarebbero state anticipate dal comune e poste in seguito a carico della __________;

viste le risposte:

-

19 agosto 2003 del Consiglio di Stato;

-

1 settembre 2003 della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

che la resistente __________ è proprietaria del fondo n. __________ RFD, situato a __________ in località __________, il quale presenta sul versante S una ripida scarpata che scende verso il sottostante riale;

che, a seguito del cedimento di una parte del terreno, il 14 agosto 2002 il municipio di __________ ha ordinato alla __________ __________ di eseguire una serie di interventi ritenuti necessari a ripristinare la stabilità del pendio;

che l'ordine in questione è stato impugnato dalla __________ __________ senza successo sin davanti al Tribunale federale (STF 30 giugno 2003);

che non avendo la resistente dato seguito all’ordine di consolidare il terreno, il 28 febbraio 2003 il municipio l'ha diffidata inappellabilmente ad eseguire i lavori, entro un termine di 10 giorni, con la comminatoria dell’esecuzione d’ufficio a spese dell'obbligata in caso di inosservanza;

che la __________ __________ ha lasciato trascorrere anche questo termine senza dar seguito all’ordine impartitole;

che il 5 giugno 2003 il municipio ha risolto:

*“1) Alla ditta __________ __________, lavori forestali, __________ è ordinata l’esecuzione dei lavori di cui alla decisione 14.08.2002, rispettivamente al preventivo 21.05.2003, sulla part. n. __________ RFD di __________ di proprietà della __________ __________.*

*2) I lavori sono da eseguirsi sotto la direzione lavori del dr. __________ __________.*

*3) Le spese ivi relative, conformemente ai preventivi 21.05.2003 della ditta __________ di fr. 26'100.--, rispettivamente 22.05.2003 del dr. __________ di fr. 2'300.--, per complessivi fr. 29'000.--, verranno anticipati dal Comune di __________ e vengono posti a carico della __________ __________.*

*4) omissis*

che contro questa risoluzione la __________ __________ è insorta dinanzi al Consiglio di Stato, chiedendo che la risoluzione municipale 5 giugno 2003 sostituisse quella del 14 agosto 2002 e che l’inizio dei lavori avvenisse successivamente all’esperimento della procedura di prova a futura memoria pendente presso la Pretura del distretto di __________, __________ __________;

che con giudizio 22 luglio 2003 il Consiglio di Stato ha accolto parzialmente il ricorso, annullando il punto 3 della decisione impugnata, in considerazione del fatto che l’autorità comunale non aveva verificato se vi fossero o meno altri perturbatori (per situazione o per comportamento);

che avverso la predetta risoluzione governativa il comune si aggrava ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo il ripristino integrale della decisione 5 giugno 2003;

che il municipio contesta in particolare l’annullamento del dispositivo n. 3 della decisione; sostiene che ciò non sarebbe neppure stato chiesto da parte della __________ __________; ritiene inoltre leso il principio *ne bis in idem*, in quanto il Consiglio di Stato avrebbe statuito su un complesso di fatti e su un tema già giudicato in maniera definitiva;

che all’accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato senza formulare osservazioni;

che ad identica conclusione perviene la __________ __________, la quale contesta la tesi dell’insorgente con argomentazioni che verranno, per quanto necessario, riprese nel seguito;

considerato, in

diritto

che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 21 LE e 208 LOC; certe sono la legittimazione attiva del ricorrente, nonché la tempestività dell’impugnativa (art. 43 e 46 PAmm); il ricorso è pertanto ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 cpv. 1 PAmm);

che l'impugnativa ha per oggetto unicamente il dispositivo con cui il municipio ha imposto alla resistente il pagamento delle spese preventivate per il consolidamento del terreno;

che la decisione con cui l'autorità chiede il rimborso delle spese è impugnabile almeno per la contestazione della loro adeguatezza: in effetti, nella misura in cui esse non sono necessarie, la decisione di rifusione dei costi dell'intervento non può essere considerata una semplice decisione d'esecuzione (Marco Borghi / Guido Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 34 PAmm, n. 6);

che l'insorgente rimprovera anzitutto al Consiglio di Stato di aver statuito *ultra petita*, annullando un dispositivo che la __________ __________ non aveva nemmeno chiesto di annullare;

che, in effetti, la __________ __________, contrariamente a quanto ritenuto dal Consiglio di Stato (cfr. consid. 13 pag. 5), non aveva chiesto l'annullamento della decisione 5 giugno 2003, ma l'annullamento della precedente decisione 14 agosto 2002 dello stesso municipio, confermata da tutte le istanze di ricorso, che avrebbe dovuto essere sostituita dal nuovo provvedimento;

che l'impugnativa sollecitava in pratica una conferma del provvedimento censurato, postulando soltanto di attribuirgli una certa valenza;

che il Governo, fraintendendo palesemente le intenzioni dell'insorgente, anziché limitarsi a dichiarare irricevibile l'impugnativa, in quanto volta ad annullare un provvedimento cresciuto formalmente in giudicato, è entrato nel merito, annullando il dispositivo con cui il municipio le ha addebitato le spese di ripristino preventivate;

che, giusta l'art. 59 cpv. 2 PAmm, il Consiglio di Stato non è vincolato alle domande e può modificare la decisione non solo a danno, ma anche a vantaggio del ricorrente; ciò significa che esso può modificare la decisione impugnata a favore o sfavore del ricorrente, andando oltre le conclusioni prese o concedendogli cioè meno di quanto egli avesse ottenuto dalla precedente istanza (*reformatio in peius*) o più di quanto egli aspirasse in base alle sue domande (*reformatio in melius*; cfr. Marco Borghi / Guido Corti, op. cit., ad art. 59 PAmm, n. 2a);

che, anche se del tutto casualmente, da questo profilo, la decisione governativa impugnata resiste alle critiche del ricorrente;

che, giusta l'art. 34 cpv. 1 PAmm, l'autorità amministrativa esegue le proprie decisioni; ove non si tratti del pagamento di una somma di denaro, l'esecuzione forzata, soggiunge la norma, ha luogo d'ufficio a spese dell'obbligato o mediante coercizione diretta (cpv. 3);

che con il termine *esecuzione d'ufficio o sostitutiva* (ordinaria) si intende l'insieme degli atti con cui l'autorità o i suoi incaricati adempiono un'obbligazione in luogo e a spese dell'obbligato quando questi non provvede direttamente ad eseguire una decisione a lui notificata (DTF 105 Ib 343 consid. 4b; RDAT 2000 II n. 16; Adelio Scolari, Diritto amministrativo, parte generale,

II. ed., n. 987 seg. e riferimenti; Max Imboden René Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung,

V. ed., N. 52, B I e IV);

che l'esecuzione sostitutiva ordinaria deve essere preceduta, salvo in casi d'urgenza, da una diffida ad adempiere l'ordine impartito entro un breve termine (art. 41 cpv. 2 e 3 PA; art. 34 cpv. 5 PAmm; cfr. RDAT I-1998 N. 17);

che la decisione di esecuzione sostitutiva ordinaria è di principio impugnabile soltanto per motivi concernenti direttamente l'esecuzione stessa o in caso di violazione di diritti inalienabili ed imprescrittibili; contro di essa non sono invece proponibili eccezioni volte a rimettere in discussione la decisione da eseguire (Borghi/ Corti, op. cit., ad art. 34 PAmm, n. 5c e rimandi);

che le spese dell'esecuzione d'ufficio vengono poi successivamente accertate con decisione separata (art. 41 cpv. 1 lett. a in fine PA; Scolari, op. cit., n. 1007; Pierre Moor, Droit administratif, 2. ed., vol. 2., pag. 109 segg.);

che l’autorità ha il diritto di chiedere il rimborso delle spese effettive, ossia il rimborso di quelle spese che ha sostenuto direttamente o che ha pagato a terzi incaricati di eseguire la prestazione in luogo dell’obbligato (Scolari, op. cit., n. 1008);

che la risoluzione in merito al rimborso dei costi sopportati è adottata sulla base del consuntivo; se viene adottata sulla base di un preventivo, prima che i lavori siano effettivamente stati eseguiti, è prematura (Moor, op. cit., pag. 107); non si vede invero per qual motivo, nel caso in cui il consuntivo superi il preventivo, l'ente pubblico dovrebbe sopportare il maggior onere; né è dato di vedere, nel caso opposto, perché l'obbligato non dovrebbe beneficiare della minor spesa;

che, nel caso concreto, il Consiglio di Stato ha annullato il dispositivo che addebita alla resistente le spese dell'intervento di messa in sicurezza del pendio, ritenendo che il municipio dovesse ancora verificare se non vi fossero altri perturbatori ai quali potessero essere addebitate;

che la considerazione, operata dopo che era stato definitivamente accertato l'obbligo della __________ __________ di provvedere al consolidamento del terreno, è semplicemente aberrante;

che il dispositivo in questione andava comunque annullato perché i costi dell'intervento, che la resistente si rifiuta di eseguire malgrado la diffida, sono per ora soltanto preventivati;

che, come detto sopra, i costi effettivi le andranno addebitati, con decisione impugnabile limitatamente all'adeguatezza, soltanto dopo l'allestimento del consuntivo;

che, seppure per motivi diversi da quelli indicati, il giudizio del Consiglio di Stato deve quindi essere confermato;

che dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giudizio; le ripetibili sono invece poste a carico del ricorrente secondo soccombenza (art. 31 PAmm);

per questi motivi,

visti gli art. 21 LE; 208 LOC; 3,18, 28, 31, 34, 43, 46,

47 e 60 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. Non si preleva tassa di giustizia.

3. Il comune di __________ rifonderà alla resistente fr. 500.- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario