Administrative Court Annuls Noise-Related Business Hour Restriction as Abuse of Power

Incarto n. 52.2003.171 · Lugano 3 settembre 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 23 maggio 2003 della

__________ __________ tutti patrocinati da: avv. __________ contro

la decisione 6 maggio 2003 del Consiglio di Stato (n. 1951), che respinge l’impugnativa presentata dagli insorgenti avverso la risoluzione 12 marzo 2003 del municipio di __________ in materia di limitazione degli orari di apertura dell’__________;

viste le risposte:

- 3 giugno 2003 del municipio di __________;

- 3 giugno 2003 del Consiglio di Stato;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. La ricorrente __________ è titolare dell’autorizzazione a gestire l’__________, situata nell'abitato di __________. Gerente è __________.

Il 27 novembre 2002 il gerente ha notificato al municipio che l'esercizio pubblico sarebbe stato aperto dalle ore 14.00 alle ore 01.00 a partire dal seguente mese di dicembre.

Il 19 dicembre 2002 l'esecutivo comunale ha comunicato al gerente di aver preso atto del cambiamento d'orario. L'ha inoltre informato che i vicini si erano lamentati per il disturbo arrecato dagli avventori al momento dell'uscita dal locale. L'ha quindi invitato a vigilare affinché questo non si ripetesse.

B. Il 25 febbraio __________ e __________ hanno scritto al municipio per segnalare che il disturbo arrecato dagli avventori dell'esercizio pubblico perdurava. Cessava (stranamente) soltanto in occasione dei controlli esperiti dalla polizia.

C. Considerato il persistere delle turbative, imputabili ad una carente conduzione dell’esercizio pubblico, il 12 marzo 2003 il municipio ha imposto all’__________ una limitazione degli orari di apertura dalle 14.00 alle 22.00 per la durata di sette giorni a far tempo dalla crescita in giudicato del provvedimento.

D. Con giudizio 6 maggio 2003 il Consiglio di Stato ha confermato la limitazione d'orario, respingendo il ricorso contro di essa interposto dalla __________ e da __________.

In sostanza, il Governo ha ritenuto che le turbative dell’ordine pubblico riscontrate fossero sufficientemente comprovate e che giustificassero la limitazione dell’orario di apertura imposta dal municipio.

E. Contro la predetta risoluzione governativa i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendo che sia annullata assieme alla controversa limitazione dell'orario di chiusura.

I ricorrenti rimproverano al municipio ed al Consiglio di Stato di aver accertato in modo carente i fatti rilevanti per il giudizio. Agli atti vi è soltanto il reclamo scritto dei coniugi __________. Mancherebbero altri riscontri oggettivi e rilevamenti fonici.

F. All'accoglimento del ricorso si oppone il Consiglio di Stato, che non formula osservazioni. Ad identica conclusione perviene il municipio, che si limita a confermare le osservazioni presentate in prima istanza.

Considerato, in

diritto

1. 1.1. Notoriamente, la competenza del Tribunale cantonale amministrativo è stabilita per clausola enumerativa. Il ricorso ad esso è dato unicamente nei casi previsti dalla legge (art. 60 PAmm; Borghi/Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 60 PAmm, n. 2).

Giusta l’art. 71 cpv. 3 LEsPub, davanti al Tribunale cantonale amministrativo possono essere impugnate soltanto le decisioni del Consiglio di Stato concernenti il rilascio, il rifiuto, la sospensione o la revoca di patenti, di certificati di capacità e di autorizzazioni a gestire esercizi pubblici. Gli altri giudizi resi dal Governo su ricorsi proposti contro decisioni del Dipartimento delle istituzioni o dei municipi sono invece definitivi.

1.2. Nella specie, oggetto del contendere è la decisione mediante la quale il Consiglio di Stato ha confermato una limitazione degli orari di apertura imposta dal municipio di __________ all’__________. Non concernendo tale provvedimento il rilascio, il rifiuto, la sospensione o la revoca di una patente d’esercizio pubblico, di un certificato di capacità o di un’autorizzazione a gestire esercizi pubblici, la decisione del Consiglio di Stato che lo conferma non rientra di per sé nel novero delle decisioni impugnabili davanti al Tribunale cantonale amministrativo. A dispetto dell’indicazione data dal Consiglio di Stato nel giudizio censurato, il ricorso dovrebbe di conseguenza essere dichiarato irricevibile.

1.3. Il controverso divieto limita tuttavia i ricorrenti nell’esercizio di un’attività lucrativa. La vertenza in esame si configura pertanto come una contestazione di

carattere civile ai sensi dell’art. 6 CEDU (cfr. DTF 125 I 7, consid. 4; DTF 21.6.2000 in re B., in RDAT II-2000 N. 94; DTF 15. 7.1994 in re S., in RDAT I-1995 N. 11). Deve quindi essere data la

possibilità di sottoporla al sindacato di un’autorità giudiziaria indipendente. Non prevedendo questa possibilità, la LEsPub non risponde alle esigenze minime poste dalla succitata norma convenzionale.

Per porre rimedio all’insufficienza dell’ordinamento giuridico cantonale, il Tribunale cantonale amministrativo non può di principio sostituirsi al legislatore arrogandosi competenze che la legge non gli conferisce. Esso può tutt’al più dedurre la propria competenza da un’interpretazione della legge conforme all’art. 6 CEDU (DTF 121 II 122; contra Borghi/Corti, op. cit., ad art. 60 PAmm, n. 3 in fine).

Da questo profilo, non appare lesivo del diritto ammettere che la competenza del Tribunale cantonale amministrativo non si riduca alle vertenze relative al rilascio o al ritiro di certificati di capacità e di autorizzazioni a gestire un esercizio pubblico, ma si estenda anche alle contestazioni concernenti provvedimenti che limitano il diritto di fruirne. Di fronte agli ormai intollerabili ritardi, accumulati dal legislatore nell’adattare l’ordinamento giudiziario cantonale alle esigenze poste dall’art. 6 CEDU, non si può d'altro canto pretendere che questo tribunale continui a declinare la propria competenza, emanando giudizi di irricevibilità, che possono essere impugnati con sicuro successo davanti al Tribunale federale (cfr. RDAT II-2000 N. 94).

In quest'ottica, non appare dunque fuori luogo ammettere la possibilità di dedurre davanti a questo tribunale un giudizio del Consiglio di Stato, che statuisce su un ricorso proposto contro una limitazione d’orario fondata sull’art. 40b LEsPubb.

1.4. La legittimazione attiva dei ricorrenti, direttamente e personalmente toccati dal provvedimento censurato, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Giusta l’art. 40b LEsPubb, i municipi possono limitare gli orari di apertura degli esercizi pubblici per motivi di ordine pubblico.

La norma è stata introdotta nella LEsPubb in occasione dell’ado-zione della legge sull’esercizio della prostituzione del 25 giugno 2001 (BU 2001, 371). Stando al relativo messaggio governativo, l'art. 40 LEsPubb è destinato a *fornire ai municipi uno strumento efficace d’intervento, atto a combattere in modo puntuale il perturbamento dell’ordine pubblico (*cfr. messaggio del Consiglio di Stato del 10 ottobre 2000 n. 5044 relativo alla legge sull'esercizio della prostituzione e modifica della LEsPubb)*.* Considerato che *l'immissione prodotta da un esercizio pubblico può facilmente superare la soglia di ragionevole tolleranza, allorquando i dintorni del locale diventano luogo di schiamazzi o di andirivieni di automobili durante le ore di riposo*, il messaggio in questione ha concepito l'art. 40b LEsPubb quale *lex specialis in seno alla legislazione sugli esercizi pubblici,* in modo da renderne l'*applicazione più facile e specifica rispetto alla clausola generale dell'art. 107 LOC oppure

alle normative legate alla legislazione sulla protezione dell'aria e dell'acqua*(*recte*: legge federale sulla protezione dell'ambiente, LPAmb).

In quest'ottica, le limitazioni degli orari di apertura fondate sull'art. 40b LEsPubb non possono essere intese come misure volte a sanzionare violazioni dell'obbligo di assicurare la quiete nelle immediate vicinanze dell'esercizio pubblico che la l'art. 53 LEsPubb pone in capo al gerente. Non possono in particolare perseguire finalità di carattere afflittivo. Siffatte misure rappresentano piuttosto provvedimenti destinati a prevenire turbative dell'ordine pubblico, che non possono essere evitate mediante misure di risanamento, rette dall'art. 16 LPAmb e volte a ridurre gli orari d'esercizio stabiliti in occasione del rilascio della licenza edilizia o indirettamente fissati dagli art. 37 e 39 LEsPubb.

3. In concreto, il municipio ha ridotto l'orario d'apertura dell'esercizio pubblico dei ricorrenti dalla 0100 alle 1000 per la durata di sette giorni dalla sua crescita in giudicato. Negli intenti del municipio, il provvedimento, fondato sull'art. 40a LEsPubb, dovrebbe ristabilire l'ordine pubblico, in particolare la quiete notturna, che, stando ai reclami di due vicini, risulterebbe turbata dal comportamento inurbano degli avventori.

I ricorrenti contestano la sufficienza delle prove raccolte. L'eccezione non è priva di fondamento, poiché agli atti v'è soltanto il reclamo scritto dei coniugi __________, di cui si è detto in narrativa.

Da questo profilo, il ricorso andrebbe parzialmente accolto, rinviando gli atti al Consiglio di Stato, affinché, raccolte le prove mancanti, statuisca nuovamente sul gravame inoltratogli.

La limitazione della durata del provvedimento a soli sette giorni indica tuttavia inequivocabilmente che il municipio ha inteso conferirgli carattere di sanzione, ossia di misura destinata a reprimere un comportamento omissivo del gerente nell'adempimento dei suoi doveri di vigilanza sugli avventori all'esterno del locale. Il provvedimento censurato integra quindi gli estremi di uno sviamento di potere, ovvero di un atto reso nei limiti delle competenze dell'autorità decidente, ma retto da motivi estranei, rispettivamente volto a perseguire finalità che non possono essere ricondotte a quelle poste a fondamento della norma applicata (A. Scolari, Diritto amministrativo, II. ed., parte generale, n. 414).

Sotto questo profilo, non può evidentemente essere confermato.

La decisione governativa impugnata va quindi annullata senza rinvio all'istanza inferiore, assieme a quella municipale che conferma, siccome inficiata da violazione del diritto.

4. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia.

Le ripetibili sono invece poste a carico del comune secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 40b, 71 LEsPub, 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm, 6 CEDU;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza sono annullate:

1.1. la decisione 6 maggio 2003 del Consiglio di Stato

(n. 1951);

1.2. la decisione 12 marzo 2003 del municipio di __________ che limita l'orario di apertura dell’__________.

2. Non si preleva tassa di giustizia.

3. Il comune rifonderà ai ricorrenti fr. 800.-- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario