Challenger v. State Council (Public Contract Qualification)

Incarto n. 52.2003.167 · Lugano 18 giugno 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 21 maggio 2003 della

__________ patrocinata da: avv. __________ contro

la decisione 29 aprile 2003 (n. 1741) del Consiglio di Stato, che delibera alla __________ la fornitura e la posa di un generatore elettronico e pompe per lo smaltimento delle acque nella __________ di __________;

viste le risposte:

- 4 giugno 2003 della __________;

- 4 giugno 2003 del Dipartimento del territorio (ULSA);

- 6 giugno 2003 del Dipartimento delle Finanze e Economia (Sezione della logistica);

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. L'8 novembre 2002 il Dipartimento delle Finanze e Economia ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per "le opere da impianti tecnici speciali - fornitura e posa di generatore elettrogeno e pompe - occorrenti alla __________ di __________ ".

Oggetto della commessa era in particolare un impianto per l'evacuazione di acque di scarico e meteoriche.

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta non stabiliva alcun particolare criterio d'idoneità.

In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di cinque ditte, fra cui quella della ricorrente __________ (fr. 99'347.10) e quella della resistente __________ (fr. 86'080.00).

Valutate le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione, il 29 aprile 2003 il Consiglio di Stato ha aggiudicato la commessa alla __________.

B. Contro la predetta decisione, la __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

Dopo aver rilevato che la commessa ha per oggetto la fornitura di un impianto tecnico speciale, l'insorgente sostiene in pratica che la __________ non soddisfa i criteri d'idoneità, sanciti dall'art. 27 RLCPubb per questo genere di commesse. L'aggiudicazione, soggiunge in via subordinata, non potrebbe essere confermata nemmeno se la commessa fosse da configurare come un'opera artigianale.

C. All'accoglimento del ricorso si oppongono l'ULSA e la __________, contestando le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.

Ad identica conclusione perviene la Sezione della logistica senza formulare particolari osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante alla gara, la __________ è legittimata a ricorrere. L'impugnativa, tempestiva, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. 2.1. Giusta l'art. 20 cpv. 1 LCPubb, il committente può esigere dall’offerente la prova dell’idoneità finanziaria, economica e tecnica. A tal fine precisa i criteri di idoneità, tenuto conto della legislazione speciale. Possono essere richieste, soggiunge la norma, le prove di idoneità indicate nel bando o nella relativa documentazione (cpv. 2).

In relazione alle capacità tecniche, l'art. 22 LCPubb stabilisce che il committente può chiedere all’offerente di comprovare le sue capacità tecniche, mediante (a) documenti di studio e attestati di capacità professionale dei dirigenti o dei collaboratori professionali dell’offerente ed in particolare delle persone responsabili dell’esecuzione della commessa, (b) dichiarazione riguardante le capacità in personale e i mezzi tecnici che concorrono nello svolgimento della commessa, (c) l’elenco dei lavori eseguiti negli anni precedenti l’appalto, corredato dai certificati di buona esecuzione dei lavori più importanti, indicanti l’importo, il periodo e il luogo d’esecuzione (referenze), (d) attestati sull’esi-stenza di un sistema riconosciuto di gestione della qualità, (e) estratto del casellario giudiziario dei quadri dirigenziali e delle persone che sono responsabili dell’esecuzione della commessa, oppure specificando (f) l’importanza dei lavori che l’offerente intende subappaltare, come pure la comunicazione della ragione sociale e della sede dei subappaltatori che partecipano all’esecuzione delle commesse.

I criteri d'idoneità servono a verificare preliminarmente le attitudini dei concorrenti ad eseguire le opere o ad assumere l'incarico oggetto del concorso. Nella definizione dei criteri d'idoneità il committente fruisce di una certa latitudine di giudizio, che è tenuto ad esercitare in funzione delle particolarità della commessa oggetto della gara (Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, n. 284 seg.).

I criteri d'idoneità devono essere definiti dal bando di concorso o dalla documentazione di gara. Anche se la distinzione non è sempre agevole, non vanno confusi con i criteri d'aggiudicazione. I primi, infatti, sono riferiti al concorrente, gli altri sono invece correlati all'offerta. L'esigenza di definire adeguati criteri d'idoneità non sussiste soltanto nei concorsi indetti secondo la procedura selettiva, che mira a selezionare attraverso una prima fase i concorrenti ammessi a presentare un'offerta. Essa sussiste anche nei concorsi esperiti secondo la procedura libera, nei quali l'esclusione dei concorrenti inidonei viene sovente decisa implicitamente soltanto attraverso la decisione di aggiudicazione.

2.2. L'art. 27 RLCPubb, recante il marginale *"idoneità degli offerenti"*, suddivide le commesse in due distinte categorie:

- le commesse edili (cpv. 1) e

- le prestazioni di servizio (cpv.2).

Le commesse edili sono, a loro volta, classificate in tre distinte categorie:

- le opere da impresario-costruttore e di pavimentazione,

- gli impianti tecnici speciali e

- le opere artigianali.

Per gli impianti tecnici speciali, l'art. 27 cpv. 1 secondo comma RLCPubb ammette a concorrere soltanto le ditte nelle quali almeno un titolare o un membro dirigente effettivo soddisfa ai requisiti della legge sulla protezione e sull'esercizio delle professioni d'ingegnere e d'architetto (art. 8 LPEPIA). Per impianti tecnici speciali s'intende in particolare gli impianti di ventilazione, condizionamento e raffreddamento, gli impianti di rilevazione incendi e gli impianti di trasporto verticali e orizzontali. Considerato che la norma non menziona altri impianti, quali gli impianti di riscaldamento o quelli sanitari, che ancor più frequentemente di quelli qui elencati si riscontrano nell'ambito di commesse edili, è da ritenere che la definizione degli impianti tecnici speciali data dalla norma in discussione sia esaustiva.

Per le opere artigianali, dispone l'art. 27 cpv. 1 terzo comma RLCPubb, sono invece legittimate a concorrere le ditte nelle quali almeno un titolare o membro dirigente effettivo è in possesso del diploma di maestria federale riconosciuta dalle singole categorie o titolo estero equivalente. Per le categorie in cui non esiste la maestria, soggiunge la norma, il certificato di fine tirocinio nel ramo specifico o certificato estero equivalente. Sono infine ammesse, a titolo transitorio per un periodo di sette anni dall'entrata in vigore della legge, le ditte, che erano abilitate ad esercitare secondo il diritto antecedente, il cui titolare o membro dirigente effettivo non è in possesso del titolo di maestria.

La norma in esame non definisce il concetto di opera artigianale.

Considerato che si tratta di una sottocategoria delle commesse edili, sono di principio da ritenere opere artigianali tutti gli interventi che servono a completare l'opera del genio civile, eseguita dall'impresa di costruzione, e che nello stesso tempo non rientrano nella categoria degli impianti tecnici speciali.

3. 3.1. Nell'evenienza concreta, la fornitura e la posa di un generatore e di pompe per l'evacuazione delle acque di scarico e meteoriche sono assimilabili ad una commessa edile (art. 4 cpv. 1 LCPubb). Si tratta in effetti di installare un impianto fisso, destinato a servire ad una costruzione. Oggetto della gara non è una commessa di fornitura, ossia l'acquisizione di un bene mobile, mediante compravendita, leasing, locazione o nolo-vendita (art. 4 cpv. 2 LCPubb). Tanto meno la commessa può essere annoverata fra le prestazioni di servizio (art. 4 cpv. 3 LCPubb).

Il bando di concorso ed il capitolato d'appalto non fissano alcun criterio d'idoneità. Fanno di conseguenza stato i criteri d'idoneità sanciti dall'art. 27 cpv. 1 RLCPubb.

3.2. Ferma questa premessa, va anzitutto escluso che la commessa in esame costituisca un impianto tecnico speciale ai sensi dell'art. 27 cpv. 1 secondo comma RLCPubb. La fornitura e la posa di un generatore e di pompe per l'evacuazione delle acque di scarico e meteoriche non è invero riferibile a nessuna delle tre categorie d'impianti, specificate dalla norma in questione. Non ha nulla a che vedere con gli impianti di ventilazione, condizionamento o raffreddamento. Non rientra nella categoria degli impianti di rilevazione degli incendi e non è nemmeno riconducibile ad un impianto di trasporto verticale ed orizzontale. L'indicazione contenuta nel bando di concorso è erronea e fuorviante.

Da questo profilo, le contestazioni sollevate dalla ricorrente in relazione all'idoneità della __________ vanno senz'altro respinte siccome infondate.

3.3. La commessa non rientra nemmeno nella sottocategoria delle opere da impresario costruttore (art. 27 cpv. 1 primo comma RLCPubb). Va quindi configurata alla stregua di un'opera artigianale. Ai fini del giudizio sull'idoneità dei concorrenti determinanti sono quindi i requisiti posti dall'art. 27 cpv. 1 terzo comma RLCPubb.

Il contenuto specifico della commessa è di natura mista. Da un lato, essa comporta prestazioni da elettricista, dall'altro implica invece lavori caratteristici di un'impresa d'impianti sanitari.

Preponderante, dal profilo del valore della fornitura, è il primo aspetto. I lavori da sanitario, come giustamente rileva l'ULSA, non superano in effetti il 20% della spesa totale e sono stati lecitamente (cfr. capitolato, pos. 17 pag. 18) subappaltati ad una ditta del ramo in possesso delle necessarie qualifiche (__________). Il giudizio sulla sua idoneità della __________ dipende quindi dal possesso del titolo di maestro elettricista.

Il titolare e membro dirigente effettivo della ditta resistente non è maestro elettricista. È però in possesso di un diploma di elettricista, che in base al diritto in vigore prima della LCPubb (art. 14 cpv. 1 lett. b LApp) abilitava la ditta a concorrere per l'aggiudicazione di opere artigianali. Risponde quindi alle condizioni poste dalla norma transitoria (art. 27 cpv. 1 terzo comma RLCPubb), che considera idonee anche le ditte il cui titolare o membro dirigente effettivo non è in possesso della maestria richiesta, a condizione che fossero abilitate a partecipare ai concorsi secondo il diritto anteriore.

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al lavoro occasionato dall'impugnativa ed al valore della commessa, sono a carico della ricorrente, secondo soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 4, 20, 36, 37 LCPubb; 27 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è a carico della ricorrente, che rifonderà fr. 1'500.- alla __________ a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario