Thermal Plant Renovation Contract Award: Flawed Evaluation and Direct Award to Appellant

Incarto n. 52.2003.161 · Lugano 2 luglio 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 16 maggio 2003 della

__________ contro

la decisione 5 maggio 2003 del municipio di ______ che delibera alla __________ i lavori di risanamento della centrale termica delle __________;

vista la risposta 5 giugno 2003 del municipio di ______;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 3 dicembre 2002 il municipio di ______ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb ed impostato secondo la procedura libera, per l'aggiudicazione dei lavori di risanamento della centrale termica delle __________ (FU __________, pag. __________). Il bando di concorso indicava che l'aggiudicazione avrebbe avuto luogo in base ai seguenti criteri d'aggiudicazione e fattori di ponderazione:

- economicità 50%

- termini d'esecuzione 25%

- qualità (referenze, esperienza tecnica) 25%

Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta si limitava a chiedere ai concorrenti di specificare la composizione delle maestranze della ditta (personale tecnico, personale amministrativo), indicando le unità di personale che sarebbero state impiegate per l'esecuzione dei lavori.

B. In tempo utile sono pervenute al committente le seguenti offerte:

- __________ fr. 26'034.00

- __________ fr. 27'449.85

- __________ fr. 29'227.40

- __________ fr. 30'202.25

- __________ fr. 32'131.50

- __________ fr. 32'558.70

Il committente le ha valutate in base ai criteri d'aggiudicazione ed ai fattori di ponderazione prestabiliti, che ha precisato come segue:

- economicità

50 x (offerta più bassa) : (offerta)

- termini d'esecuzione

maestranze impiegate 4 e oltre 25 punti

3 20 punti

2 18 punti

- qualità

maestranze tecniche 20 e oltre 25 punti

da 10 a 19 20 punti

da 1 a 9 10 punti

Ne è scaturita la seguente graduatoria:

economicità · termini · qualità · totale punti punti · M appalto · punti · M tec. · punti __________ · 26'034.00 · 50.00 · 5 · 20.00 · 10 · 15.00 · 85.00 __________ · 27'449.85 · 47.42 · 2 · 18.00 · 1 · 10.00 · 75.42 __________ · 29'227.40 · 44.53 · 27 · 25.00 · 23 · 25.00 · 94.53 __________ · 30'202.25 · 43.10 · 4 · 25.00 · 105 · 25.00 · 93.10 __________ · 32'131.50 · 40.51 · 2 · 18.00 · 3 · 10.00 · 68.51 __________ · 32'558.70 · 39.38 · 5 · 25.00 · 151 · 25.00 · 89.98

Scartate le offerte della __________ e della __________, siccome incomplete, il 5 maggio 2003 il municipio ha deliberato i lavori alla __________, che con il punteggio di 89.88 risultava miglior offerente, benché fosse di oltre il 20% più cara di quella a miglior mercato (__________).

C. Contro la predetta decisione la __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo favore.

L'insorgente contesta in particolare il punteggio attribuitole in base ai criteri dei termini e della qualità, sostenendo di essere in grado di eseguire i lavori nei tempi previsti ed a regola d'arte. Meriterebbe pertanto lo stesso punteggio della __________.

D. All'accoglimento del ricorso si oppone il municipio, che contesta in dettaglio le tesi dalla ricorrente, con argomenti che saranno discussi qui appresso.

La __________ non ha presentato osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb. In quanto partecipante al concorso la ricorrente è legittimata ad impugnare la decisione di aggiudicazione. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Giusta l'art. 32 cpv. 1 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico. I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma (cpv. 2) devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine di importanza. Riallacciandosi a questa norma di legge, l'art. 5 lett. i RLCPubb ribadisce che i documenti di gara devono contenere i criteri e/o sotto criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza con la relativa ponderazione.

L'esigenza di fissare preventivamente i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 lett. a LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati *a posteriori* nell'ottica di giustificare una determinata scelta (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi; STA 14.6.02 in re

D. SA; 29.1.02 in re R. AGe llcc; 26.2.02 in re C. sagl).

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro *"ordine d'importanza"*. Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve infatti a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato *a posteriori* allo scopo di aggiudicare la commessa ad un determinato concorrente.

Sempre nel quadro della preventiva definizione dei criteri d'aggiudicazione, il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Diversamente, lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte può essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende invece salvaguardare (STA 11.10.2002 in re V. SA e llcc; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, pag. 218 seg.).

3. 3.1. Nell'evenienza concreta, gli atti del concorso stabiliscono soltanto i criteri d'aggiudicazione ed i relativi fattori di ponderazione. Sono per contro silenti in merito al metodo di valutazione. Non indicano in particolare le modalità di valutazione applicabili ai singoli criteri d’aggiudicazione. La scala dei punteggi è stata definita dal consulente del committente soltanto dopo l'apertura delle offerte. La documentazione di gara è dunque carente dal profilo delle esigenze poste dal principio della trasparenza.

Dal bando di concorso e dal capitolato si evince comunque che la qualità dell’offerte avrebbe dovuto essere valutata in base all’esperienza ed alle referenze della ditta concorrente. Anche se non era stata stabilita una scala graduata per valutare le referenze, almeno dal profilo del suo contenuto, il criterio è stato definito in modo chiaro e preciso.

Il committente non si è tuttavia attenuto a questa prescrizione di gara, ma l’ha completamente ignorata, valutando la qualità dell’offerta in base al numero dei dipendenti in possesso di una formazione tecnica (personale tecnico). A prescindere dal fatto che non è dato di vedere come si possa ragionevolmente pretendere di giudicare l'affidabilità di una ditta basandosi semplicemente sul numero dei tecnici dipendenti, è evidente che, valutando la qualità in base a quest'anodino dato numerico, il committente ha disatteso l'indicazione, stabilita dal bando, secondo la quale tale aspetto sarebbe stato apprezzato in base alle referenze. Disattendendo una prescrizione vincolante del bando, il committente è pertanto incorso in una violazione del diritto.

Già per questo motivo, il ricorso deve essere accolto e la delibera impugnata annullata.

3.2. Giusta l'art. 41 cpv. 1 LCPubb, il Tribunale cantonale amministrativo, di regola, rinvia gli atti al committente, con o senza indicazioni vincolanti, affinché renda una nuova decisione. Quando dispone degli elementi necessari può decidere esso stesso nel merito.

In concreto, gli atti non forniscono indicazioni sulle referenze dei concorrenti, poiché il committente ha omesso di chiederle. Di per sé, occorrerebbe pertanto procedere ad un rinvio. Non si può tuttavia ammettere che le offerte inoltrate vengano completate, a questo stadio della procedura, con simili indicazioni. Se ne deve dunque dedurre che la qualità non può essere valutata per mancanza di indicazioni atte a fondare un giudizio attendibile sulle referenze delle ditte concorrenti.

Stando così le cose, le offerte rimaste in gara vanno pertanto giudicate secondo le valutazioni operate dallo stesso committente in base ai due criteri rimanenti (economicità e termini). Da questo profilo, l’offerta della ricorrente appare migliore di quella della __________, perché ha ottenuto 65.42 punti (47.42 + 18.00) contro i 64.98 punti (39.98 + 25.00) conseguiti da quest'ultima ditta.

4. Per le considerazioni sin qui esposte, la decisione impugnata va annullata e riformata, aggiudicando la commessa direttamente alla __________.

Dato che la __________ non si è opposta all'accoglimento del ricorso, la tassa di giustizia è posta esclusivamente a carico del comune, secondo soccombenza (art.

28 PAmm).

Non si assegnano ripetibili perché la ricorrente non è patrocinata da un legale iscritto all'albo.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 5 maggio 2003 del municipio di ______, che delibera alla __________ i lavori di risanamento della centrale termica delle __________, è riformata nel senso che la commessa è aggiudicata alla __________ per l'importo di fr. 27'449.85.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico del comune di ______.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario