Challenger v. Public Authority Regarding Contract Award Criteria

Incarto n. 52.2003.133 · Lugano 6 giugno 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 16 aprile 2003 della

__________ patrocinato da: avv. __________ contro

la decisione 1° aprile 2003 del Consiglio di Stato (n. 1462) che delibera alla __________ la fornitura ed il montaggio di un nuovo impianto di riscaldamento per la scuola media di __________;

viste le risposte:

- 6 maggio 2003 dell'Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA);

- 16 maggio 2003 della __________;

- 19 maggio 2003 della Sezione della Logistica:

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 22 novembre 2002 il Dipartimento delle Finanze e Economia ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per la fornitura ed il montaggio di un nuovo impianto di riscaldamento per la scuola media di __________. La documentazione di gara stabiliva che i lavori sarebbero stati deliberati al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri d’aggiudicazione e fattori di ponderazione:

Criteri · Sotto criteri · Punti max

01 · Economicità - prezzo · 50 % · 100 % · 50

02 · Termini · 35 %

02.1 · valutazione del rispetto del programma · 60 % 40 % · 21

02.2 · programma lavori · 40 % · 14

100 % · 35

03 · Qualità della ditta · 15 %

03.1 · valutazione composizione personale della ditta · 80 % · 12

03.2 · certificati · 20 % · 3

100 % · 15

Totale · 100 % · 100

Il capitolato d'appalto chiedeva, in particolare, ai concorrenti di compilare il programma lavori previsto dal committente, precisando che sarebbe stato valutato *"nel rispetto o anticipo dei termini stabiliti"* (pos.

15.1 e 18.1 e 19). I concorrenti erano inoltre sollecitati a produrre i *"certificati di sostituzione materiale (equivalente offerto) dei principali apparecchi"* ed a specificare la composizione del personale della ditta (pos. 20.1.2).

B. Alla gara hanno preso parte undici ditte, fra cui la ricorrente, __________, con un'offerta di fr. 316'693.15 e la resistente __________, con un'offerta di fr. 319'945.35 (+ 1%).

Valutate le offerte sulla base dei criteri d'aggiudicazione prestabiliti, la Sezione della logistica ha allestito la seguente classifica:

Criteri · __________ · __________

01 · Economicità - prezzo · 50 % · 50 · 49.5

02 · Termini · 35 %

02.1 · valutazione del rispetto del programma · 60 % · 14.7 · 21.0

02.2 · programma lavori · 40 % · 11.2 · 11.2

03 · Qualità della ditta · 15 %

03.1 · valutazione composizione personale della ditta · 80 % · 11.0 · 7.2

03.2 · certificati · 20 % · 0.3 · 3.0 Totale · 100 % · 87.2 · 91.9

Il sottocriterio relativo al *"rispetto del programma"* è stato valutato secondo il seguente schema:

Fine dei lavori · punti · in % del massimo

- secondo programma · 14.7 · 70 %

- con un giorno d'anticipo · 16.8 · 80 %

- con due giorni d'anticipo · 18.9 · 90 %

- con tre o più giorni d'anticipo · 21.0 · 100 %

Preso atto della graduatoria, il 1° aprile 2003 il Consiglio di Stato ha aggiudicato i lavori alla __________, prima in graduatoria.

C. Contro la predetta decisione, la __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento e postulando l'aggiudicazione in suo favore o il rinvio degli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione.

Illustrati i principi che reggono la materia del contendere, l'insorgente contesta la valutazione della sua offerta operata dal committente, criticando in particolare il punteggio attribuitole in base al sottocriterio relativo al programma dei lavori. Prevedendo di portarli a termine entro la data stabilita dal committente, il suo programma meriterebbe il punteggio massimo. Considerate le qualifiche del suo personale per rapporto a quelle della resistente, arbitrario sarebbe pure il punteggio assegnatole alla voce *"qualità della ditta"*.

D. All'accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato e la __________, contestando in dettaglio le tesi dell'insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36. cpv. 1 LCPubb. Certa è la legittimazione attiva della ricorrente, che ha partecipato senza successo al concorso in esame. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. Giusta l'art. 32 LCPubb, il committente aggiudica la commessa a favore dell'offerta più vantaggiosa determinata sulla scorta di diversi criteri, quali il termine, la qualità, il prezzo, l'economicità, i costi di servizio, il servizio alla clientela, l'adeguatezza della prestazione, l'estetica, la compatibilità ambientale e il valore tecnico (cpv. 1). I criteri di aggiudicazione, soggiunge la norma in esame, devono essere indicati nei documenti del bando, in ordine d'importanza (cpv. 2).

L'esigenza di fissare i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 LCPubb). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa devono essere indicati preventivamente già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, in ossequio al suddetto principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene, se non esclusa, quantomeno limitata la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati *a posteriori* al fine di giustificare una determinata scelta.

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro *"ordine d'importanza"*. Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato *a posteriori* allo scopo di giustificare una determinata scelta. Da questa considerazione deriva che l'obbligo di prestabilire l'ordine d'importanza dei criteri di aggiudicazione non si limita alla semplice definizione di una scala gerarchica, ma comprende necessariamente anche la determinazione del peso specifico attribuito ad ogni singolo criterio. Principio, questo, che la giurisprudenza e la dottrina hanno sancito ancor prima che fosse esplicitamente codificato dall'art. 5 cpv. 1 lett. i RLCPubb (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c; Malfanti, Principali novità introdotte dalla legge sulle commesse pubbliche, RDAT I-2001, 453).

Nell'ambito della preventiva definizione dei criteri d'aggiudicazione il committente deve di principio indicare almeno sommariamente anche il metodo che intende applicare per valutare concretamente le offerte. Lasciando al committente la più ampia libertà di scegliere il metodo di valutazione dei singoli criteri d'aggiudicazione soltanto dopo l'apertura delle offerte può altrimenti essere disatteso il principio di trasparenza, che l'obbligo di predeterminare questi parametri assieme ai fattori di ponderazione intende salvaguardare.

La mancata preventiva indicazione del metodo che il committente intende applicare per valutare le offerte in base ai criteri d'aggiudicazione non comporta necessariamente l'annullamento della delibera. L'annullamento si giustifica tuttavia quando non si può escludere che il metodo di valutazione, definito *a posteriori*, sia stato adottato allo scopo di giustificare una determinata scelta ed altri metodi possano portare ad una diversa conclusione (STA 11 ottobre 2002 in re V. SA e C. SA).

3. Nell'evenienza concreta, il capitolato d'appalto definisce puntualmente tanto i criteri d'aggiudicazione, quanto i fattori di ponderazione. È tuttavia silente in merito ai metodi di valutazione che il committente si riproponeva di applicare.

3.1. Per quanto riguarda il metodo applicato per valutare il prezzo (criterio 01.1), le parti non sollevano obiezioni.

Il punteggio (49.5 punti), assegnato alla resistente, diminuendo il punteggio massimo (50 punti) attribuito alla __________ proporzionalmente alla differenza di prezzo fra le due offerte (fr. 3'252.20 = 1 %), è senz'altro sostenibile. L'applicazione di un altro metodo di valutazione, quale ad esempio quello romando, non avrebbe portato a diversa conclusione.

In questo contesto merita unicamente di essere rilevato che mezzo punto equivale a fr. 3'252.20; un punto "vale" pertanto fr. 6'504.40.

3.2. In merito al sottocriterio 02.1, denominato *valutazione del* *rispetto del programma*, va rilevato che il capitolato d'appalto si limitava a chiedere ai concorrenti di compilare il programma dei lavori allestito dal committente, precisando che sarebbe stato valutato *"nel rispetto o anticipo dei termini stabiliti"*. Da questa succinta indicazione i concorrenti avveduti potevano semmai dedurre che il committente avrebbe premiato con un miglior punteggio le offerte che avessero previsto di concludere i lavori in anticipo sul programma prestabilito per l'esecuzione dei lavori (cfr. posizione 19.1: inizio 16 giugno 2003 - fine: 29 agosto 2003). Indeterminata rimaneva l'entità del *bonus* che sarebbe stato concesso in termini di punteggio.

Dopo l'apertura delle offerte il committente ha previsto di assegnare il punteggio massimo (21.0 punti) al concorrente che si impegnava a portare a termine i lavori con tre o più giorni di anticipo sul programma prestabilito. Anticipi inferiori sarebbero stati valutati in base alla seguente scala:

Fine dei lavori · punti · in % del massimo

- secondo programma · 14.7 · 70 %

- con un giorno d'anticipo · 16.8 · 80 %

- con due giorni d'anticipo · 18.9 · 90 %

- con tre o più giorni d'anticipo · 21.0 · 100 %

Opinabile, ma sostenibile, è l'idea di assegnare il massimo dei punti (21.0) non già al concorrente che prospetta di concludere i lavori secondo il programma definito dal committente, bensì a quello che dichiara di portarli a termine in anticipo. Il capitolato lasciava invero intendere che la conclusione anticipata sarebbe stata premiata con un miglior punteggio.

Manifestamente eccessivo appare tuttavia il punteggio (2.1 punti), attribuito per ogni giorno d'anticipo, dichiarato dal singolo concorrente, sul termine previsto dal committente (29 agosto 2003) per la conclusione dei lavori. Onorando ogni giorno d'anticipo con un premio di ben 2.1 punti, il committente ha palesemente sopravvalutato un aspetto parziale del sottocriterio in discussione, attribuendogli un'importanza sproporzionata rispetto a quella che gli può essere ragionevolmente riconosciuta dal profilo della coerenza con una scala di valori determinata dal prezzo. Basti al riguardo considerare che ogni giorno d'anticipo equivale in pratica ad una differenza di prezzo di fr. 13'659.25 (2.1 x x 6'504.40), per cui la semplice dichiarazione di concludere i lavori con tre giorni d'anticipo sul termine previsto dal committente, in caso di parità per rapporto ai rimanenti criteri, avrebbe permesso all'offerta della resistente di conseguire l'aggiudicazione anche se fosse stata di 40'000.- fr. più alta. Senza peraltro correre alcun rischio di incappare in penalità di ritardo.

Prescindendo dalla questione a sapere se sia stato escogitato nel deliberato intento di suffragare l'aggiudicazione a favore della __________, un simile metodo di valutazione, definito soltanto *a posteriori*, appare chiaramente insostenibile, siccome lesivo del principio di adeguatezza, che in quest'ambito specifico deve tradursi nell'individuazione di un ragionevole equilibrio tra il peso assegnato alla conclusione anticipata dei lavori e l'importanza attribuita agli altri aspetti considerati ai fini della valutazione.

3.3. Sfugge per contro alle sommarie critiche della ricorrente la valutazione dell'offerta operata dal committente in base al sottocriterio relativo alle certificazioni. Avendo la ricorrente omesso di allegare i certificati, richiesti dal capitolato, per i prodotti proposti in sostituzione di quelli previsti dal committente, non può dolersi del punteggio assegnatole (0.3 punti). La valutazione appare senz'altro sostenibile.

4. In esito alle considerazioni che precedono, il ricorso va parzialmente accolto, annullando la decisione impugnata siccome lesiva del principio della trasparenza (art. 1 lett. b LCPubb). Non essendo date le premesse per procedere ad un'aggiudicazione da parte di questo tribunale, gli atti vanno rinviati gli atti al Consiglio di Stato per nuova decisione.

La tassa di giustizia è posta a carico della __________ proporzionalmente al suo grado di soccombenza, ritenuto che lo Stato ne va esente. Le ripetibili sono invece suddivise in parti uguali fra il committente e la resistente.

Per questi motivi,

visti gli art. 32, 36, 37 LCPubb; 3, 18, 28, 31, 60,

61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è parzialmente accolto.

§. Di conseguenza:

1.1. la decisione 1° aprile 2003 del Consiglio di Stato (n. 1462) è annullata.

1.2. gli atti sono rinviati al Consiglio di Stato per nuova decisione.

2. La tassa di giustizia è a carico della __________ nella misura di fr. 800.-.

3. Le ripetibili di fr. 1'500.- sono suddivise in parti uguali fra lo Stato e la __________.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario