Consortium Bid Exclusion Upheld for Material Violation of Tender Requirements Regarding Facility Location in Water Protection Zone

Incarto n. 52.2003.123 · ______ 22 luglio 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Werner Walser, Raffaello Balerna, quest'ultimo in sostituzione del giudice Stefano Bernasconi, impedito;

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 7 aprile 2003 del

Consorzio __________: - __________ - __________ - __________ tutti patrocinati da: avv. __________ contro

la decisione 25 marzo 2003 del Consiglio di Stato (n. 1345) che esclude l'offerta presentata dall'insorgente nel concorso indetto dallo Stato per l'aggiudicazione dei lavori di costruzione di un ponte sul __________;

viste le risposte:

- 28 aprile 2003 del Consiglio di Stato, per il tramite del Dipartimento del territorio, Divisione delle costruzioni;

- 5 maggio 2003 della __________, __________, __________, __________ (Consorzio __________);

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 18 ottobre 2002 il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP) ed impostato secondo la procedura libera, per l’aggiudicazione dei lavori di costruzione di un ponte sul __________ a completamento dello svincolo di __________.

La documentazione di gara comprendeva un fascicolo denominato *prescrizioni ambientali*, che al capitolo *introduzione* sottolineava la particolare delicatezza della situazione ambientale del cantiere e la conseguente necessità di rispettare numerose prescrizioni ambientali e direttive*.* Fra i *provvedimenti previsti* al capitolo 4.8. *organizzazione di cantiere*, le prescrizioni ambientali stabilivano in particolare che *nelle aree di supporto al cantiere poste in zona di protezione delle acque S è possibile depositare unicamente il materiale non inquinante e necessario per la costruzione delle opere e da impiegare entro un breve lasso di tempo. Non è per contro ammissibile la formazione di depositi provvisori per il medio periodo (tempo d’impiego entro 10 giorni)*.

Alle prescrizioni erano allegate:

- la convenzione 8 gennaio 2002 stipulata fra lo Stato e l’Azienda acqua potabile di ______, che al punto 1.2 stabiliva che *le aree di installazione del cantiere saranno situate al di fuori delle zone di protezione S II ed S III.*

- diverse planimetrie, fra cui una indicante le aree di cantiere previste a nord del semisvincolo;

Alla posizione 252.110 b, il capitolato CPN 102 *condizioni locali* chiedeva ai concorrenti, sotto comminatoria d’esclusione dalla gara (pos R 259.100), di presentare un estratto planimetrico raffigurante *le installazioni stazionarie ed eventuali piste di cantiere*.

Alla posizione 423.300 *vincoli imposti dal committente* il capitolato stabiliva inoltre che *tutti i terreni a disposizione dell’offerente sono indicati dal piano 34.002 A/402* e che *le installazioni fisse dovranno essere posizionate nelle aree indicate nel piano sopraccitato*. Questo piano, denominato *aree d'installazione di cantiere*, definiva un'area a forma triangolare, contrassegnata dall'indicazione *deposito materiale (lotto 9t-5)* e situata lungo il __________, immediatamente a nord del semisvincolo nella zona di protezione S III. Un'altra area, a forma di poligono irregolare, contrassegnata delle indicazioni *latrine, deposito sost. inquinanti, deposito automezzi, piazze per rifornimento* era invece prevista 150 - 200 m più a nord, fuori della zona S III, dove sorgono alcuni fabbricati.

Con scritto 22 novembre 2002, inviato a tutti i concorrenti annunciati per il lotto 9t-4, il committente ha sostituito il piano 34.002 A/402 con il piano 34.002 A/402a, che ha suddiviso in due distinti tronconi l'area triangolare situata a ridosso del semisvincolo, riducendo sensibilmente quella inizialmente prevista e spostando invece più a nord il comparto denominato *deposito materiale lotto 9t-5*.

B. In tempo utile sono pervenute al committente le offerte di sei concorrenti, fra cui quella del consorzio qui ricorrente. L’offerta comprende una relazione tecnica, alla quale è allegata la *lista delle installazioni stazionarie* (allegato B; relazione tecnica punto 2) ed un estratto planimetrico, intestato *aree d'installazione di cantiere*, che si riallaccia al piano 34.002 A/402a degli atti di gara (allegato D; relazione tecnica punto 4).

La lista delle installazioni stazionarie (allegato B), oltre a due gru, comprende fra l’altro 3 container magazzino di 10 mq, 3 container operai/ufficio di 15 mq, 1 container operai/ufficio di 20 mq, 2 container WC ed una carpenteria di 50 mq.

La planimetria (allegato D) raffigura invece sull'area triangolare, definita immediatamente a nord del semivincolo, un piccolo settore a forma di L, denominato *logistica.*

C. Con decisione 25 marzo 2003 il Consiglio di Stato ha escluso l’offerta del consorzio __________ dalla gara perché l’offerta prevede le istallazioni di cantiere in area non autorizzata in difformità a quanto indicato alla pos. 423.300 del CPN 102, ai punti 4.8 ed 1.2 dell’allegato 7 del fascicolo prescrizioni ambientali.

D. Contro la predetta decisione il consorzio __________ insorge davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l’annullamento e postulando la riammissione della sua offerta.

Il ricorrente rimprovera anzitutto al committente di aver abusato del suo potere d’apprezzamento e di aver accertato in maniera incompleta fatti determinanti, omettendo di rilevare che le istallazioni in oggetto non sono altro che *postazioni logistiche indispensabili nell’ambito delle aree di supporto al cantiere ove è permesso il deposito di materiale non inquinante necessario per le costruzioni e da impiegare entro breve lasso di tempo*. Censurabile sarebbe anche la rinuncia del Consiglio di Stato a chiedere complementi d’informazione e spiegazioni. Il suo cantiere, prosegue l’insorgente, sarebbe stato in realtà previsto a qualche centinaio di metri dalla zona di protezione. Ma anche se avesse mancato di precisione nella presentazione dell’offerta, soggiunge, si tratterebbe di un semplice errore di forma, suscettibile di essere corretto. L’esclusione dell’offerta, considerata la complessità dell’opera messa a concorso, disattenderebbe il principio di proporzionalità ed il divieto di formalismo eccessivo, poiché il difetto riscontrato dal committente riguarderebbe un dettaglio senza importanza.

E. All’accoglimento del ricorso si oppongono il Consiglio di Stato ed il consorzio svincolo __________, che contestano le tesi dell’insorgente con argomenti che saranno discussi qui appresso.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 15 CIAP e 4 DLACIAP. La legittimazione attiva del consorzio ricorrente, escluso dalla gara alla quale ha partecipato, è certa. Il ricorso, tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm). L’assunzione di non meglio precisati testi, chiesta dall’insorgente, non appare atta a procurare a questo tribunale la conoscenza di ulteriori fatti rilevanti per il giudizio.

2. L'offerta deve essere completa e corrispondere alle condizioni poste dal bando di concorso, rispettivamente dalle indicazioni del capitolato d'offerta. Tale insomma da permettere al committente di procedere immediatamente all’aggiudicazione. Offerte incomplete o che divergono dalle prescrizioni di gara devono di principio essere escluse. Lo esige il principio della parità di trattamento, che vincola tanto il committente, quanto i concorrenti alle regole di gara prestabilite (Galli/Lehmann/Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 409 e 438). La difformità può consistere tanto nella mancata compilazione di posizioni del capitolato, quanto nell'offerta di prestazioni che non corrispondono alle condizioni fissate dagli atti di gara.

Al fine di garantire la parità di trattamento tra i concorrenti ed evitare che il committente possa di fatto modificare a posteriori l'oggetto della commessa definito dal bando e dalla documentazione di gara, è di principio vietato apportare correzioni alle offerte una volta trascorso il termine utile per inoltrarle. Eccezioni a questa regola sono ammesse soltanto in caso di involontari errori di forma, a condizione che l'emendamento non esplichi effetti discriminatori nei confronti degli altri concorrenti. Il committente ha inoltre la facoltà di chiedere ai concorrenti spiegazioni e delucidazioni. Anche in questo caso, salvaguardando il principio della parità di trattamento tra i concorrenti e quello della trasparenza.

Non ogni piccola difformità comporta l'esclusione dell'offerta difettosa. Il diritto del committente di estromettere offerte non conformi è limitato dal principio di proporzionalità e dal divieto di formalismo eccessivo (DTF 12.4.2002 in re Consorzio __________ = RDAT II 2002 n. 47 e rimandi). Il Tribunale federale ha avuto modo di precisare che soprattutto laddove è in gioco la realizzazione di importanti e complesse opere pubbliche, è pressoché inevitabile che si verifichino errori o imprecisioni nella compilazione delle offerte, ragione per la quale in questi casi la conformità delle medesime per rapporto alle prescrizioni di gara deve essere esaminata secondo criteri non eccessivamente restrittivi.

3. 3.1. Nell’evenienza concreta, il ricorrente nega anzitutto di aver previsto di collocare installazioni stazionarie di cantiere sull’area, inclusa nella zona di protezione S III, situata immediatamente a nord del previsto semisvincolo. A suo avviso, si tratterebbe di non meglio precisate infrastrutture provvisorie, rispettose del divieto di depositare materiali non inquinanti per più di dieci giorni all'interno di questa zona.

La tesi è chiaramente smentita dalla lista delle installazioni stazionarie e dalla planimetria, prodotte quali allegati B e D con la relazione tecnica annessa all'offerta. Il termine *logistica*, figurante sulla planimetria in questione, può essere unicamente inteso alla stregua di un’indicazione volta a definire l'ubicazione delle installazioni stazionarie elencate dalla lista B oltre alle due gru.

L'offerta inoltrata dal ricorrente non prevede invero altre installazioni di cantiere. Non può quindi equivocare sui piani presentati.

Contrariamente a quanto asserisce l'insorgente, l'allegato D non è un atto facoltativo, ma un documento volto a soddisfare le esigenze sancite dalla posizione 252.110 b del capitolato CPN 102 *condizioni locali*, che chiedeva ai concorrenti, sotto comminatoria d’esclusione dalla gara (pos R 259.100), di presentare un estratto planimetrico raffigurante *le installazioni stazionarie ed eventuali piste di cantiere*.

Prevedendo installazioni stazionarie all'interno della zona di protezione S III dei pozzi di captazione dell'acqua potabile, l'offerta del ricorrente disattende manifestamente il divieto di depositare materiali non inquinanti per più di dieci giorni sancito dalle prescrizioni ambientali degli atti di gara al capitolo 4.8. *organizzazione di cantiere*.

3.2. Il difetto riscontrato dal committente non è un semplice ed involontario errore formale, suscettibile di essere corretto dopo la scadenza del termine per l'inoltro delle offerte.

L'importanza del divieto di collocare installazioni fisse nella zona di protezione S III dei vicini pozzi di captazione dell'acqua potabile è ripetutamente sottolineata dalle prescrizioni ambientali.

Il peso attribuito dal committente al piano delle installazioni di cantiere, che i concorrenti dovevano obbligatoriamente allegare all'offerta, conformemente alla posizione 252.110 b del CPN 102 *condizioni locali*,è chiaramente documentato dalla comminatoria d'estromissione prevista dalla posizione 259.100 dello stesso in caso di mancata presentazione, anche di un solo documento, richiesto alla posizione 252.100.

Di fronte a queste inequivocabili prescrizioni di gara, attestanti la rilevanza delle prescrizioni di gara riguardanti l'ubicazione delle installazioni di cantiere, appare manifestamente fuori luogo rimproverare al committente di aver violato il diritto, negando al ricorrente la possibilità di correggere l'errore in sede di discussione d'offerta ed escludendo quest'ultima siccome difforme. Il difetto riscontrato non è affatto d'importanza secondaria e marginale. Concerne una condizione essenziale e può essere interpretato come un sintomo di carente attenzione di fronte ai delicati problemi di natura ambientale posti dalla commessa. Basti considerare che il piano presentato dal ricorrente prevede fra l'altro la posa di latrine in una zona di protezione S III dei pozzi di captazione dell'acqua potabile.

La decisione di escludere l'offerta del consorzio __________ dalla gara non viola dunque né il principio di proporzionalità, né il divieto di formalismo eccessivo.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va senz'altro respinto.

La tassa di giustizia e le ripetibili, commisurate al valore della commessa ed al lavoro occasionato dall'impugnativa, sono poste a carico del ricorrente secondo soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 15, 16 CIAP, § 23, 24 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 2'000.- è a carico consorzio ricorrente e meglio delle ditte __________, __________ e __________ in solido, che rifonderanno fr. 2'000.- al consorzio svincolo __________, a titolo di ripetibili.

3. Intimazione a: · Consorzio __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario