Water Contract Award Appeal and Exclusion Review

Incarto n. 52.2003.105-119 · Lugano 18 giugno 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Raffaello Balerna, quest'ultimo in sostituzione del giudice Werner Walser, impedito;

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi (a) 27 marzo e (b) 3 aprile 2003 della

(a) (b) · __________ __________ (rappr. dall’avv. __________) contro

la decisione 20 marzo 2003 del Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni, che delibera alla ditta __________ la fabbricazione e l’installazione dei quadri elettrici e di comando per la __________ di __________;

viste le risposte:

- 8 aprile 2003 del Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni;

- 22 aprile 2003 dell'__________;

al ricorso sub a)

- 8 aprile 2003 del Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni;

- 22 aprile 2003 dell'__________;

al ricorso sub b)

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 23 ottobre 2002 il Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni (CDA__________D) ha indetto un pubblico concorso, retto dalla LCPubb, per la fornitura e l’installazione dei quadri elettrici e di comando occorrenti alla stazione di sollevamento dell’impianto di depurazione di Giubiasco (FU n. __________). Alle posizioni 1.3.6 (pag. 19), il capitolato d’appalto prevedeva, fra l’altro, la fornitura di dispositivi d’avviamento e di fermo graduale, softstarter da 45, rispettivamente 90 kW, senza modulo di comando, fabbricazione Allen Bradley, *oppure equivalente*, tipo 150-B97 NBD, rispettivamente 150-B180 NBD.

Il 21 novembre seguente il CDABD ha annullato la gara, poiché il capitolato non rispondeva alle esigenze del RLCPubb.

B. Il 17 dicembre 2003 il CDA__________D ha indetto una nuova gara per la medesima commessa (FU n. __________).

a. Alle posizioni 511.168.053 e 511.168.054, il nuovo capitolato prevedeva la fornitura di dispositivi d’avviamento e di fermo graduale, softstarter da 45, rispettivamente 90 kW, senza modulo di comando, fabbricazione Allen Bradley, tipo 150-B97 NBD, rispettivamente 150-B180 NBD. A differenza del precedente capitolato, non era più data la possibilità di offrire prodotti equivalenti.

Al capitolato era tuttavia annessa una lista del materiale elettrotecnico standardizzato per la costruzione di impianti di distribuzione e di comando. Il documento avvertiva che *"il materiale preferito è marcato con scrittura in grasso".* Annotava inoltre che *"per l'offerta è da considerare generalmente il materiale prescritto, escluse le disposizioni con l'annotazione* *oppure equivalente.''* Per i dispositivi di avvio e fermo graduale erano menzionate le seguenti marche: Allen Bradley, Telemechanique e Siemens. I concorrenti erano inoltre tenuti a compilare una lista del materiale offerto, che elencava i singoli apparecchi specificando le marche proposte dal progettista e sollecitando i concorrenti ad indicare quelle previste.

b. Il capitolato prevedeva inoltre la seguente posizione: così formulata:

102.642.200 montaggio e messa in funzione.

Base del calcolo/

Indicazioni di prezzi

Tutti i prezzi unitari sono comprensivi della consegna completa del montaggio e degli allacciamenti, includendo installazione e cablaggi, materiale di fissaggio ecc.

Apparecchiature che non compaiono sulla lista vengono in linea di principio fatturate secondo la stessa formula usata per le posizioni offerte.

Materiale

- prezzo netto x fattore ........

c. Il bando di concorso indicava che la commessa sarebbe stata aggiudicata al miglior offerente tenuto conto dei seguenti criteri in ordine di priorità:

- prezzo 60 %

- qualità del materiale 20 %

- referenze 10 %

- termini e programmi di lavoro 10 %

C. Al concorso hanno partecipato 12 ditte, fra cui le ricorrenti __________ con un’offerta di fr. 80'186.75 e la __________ con un’offerta di fr. 65'967.40.

Entrambe le ricorrenti hanno offerto dispositivi di avvio e fermo graduale marca Telemechanique.

L'offerta della __________ non precisava il fattore previsto dalla posizione 102.642.200.

Valutate le offerte in base ai criteri d’aggiudicazione, il consulente del committente ha allestito la seguente graduatoria:

- __________ 97.01

- __________ 90.85

- __________ 87.00

- __________ 85.50

- __________ 81.01

- __________ 56.66

- __________ 44.86

Le offerte delle altre concorrenti sono state scartate. Quella della __________ è stata in particolare esclusa perché la concorrente aveva omesso di indicare il fattore previsto dalla posizione 102.642.200.

Preso atto della classifica, il 20 marzo 2003 il CDA__________D ha deliberato i lavori alla __________.

D. Contro la predetta decisione le due concorrenti summenzionate si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo.

a. La __________ si limita a rilevare che il capitolato, alle posizioni 511.168.053 e 511.168.054 esigeva la fornitura di un prodotto preciso, prescrivendone la marca (Allen Bradley), senza lasciare spazio, come nel precedente capitolato, a prodotti alternativi ed equivalenti. Non formula esplicite domande di giudizio, ma chiede al Tribunale cantonale amministrativo di prendere posizione.

b. La __________ sostiene invece che l’omissione in cui è incorsa sarebbe veniale ed ininfluente ai fini della valutazione dell’offerta. L’estromissione disattenderebbe pertanto il divieto di formalismo eccessivo.

E. All’accoglimento delle impugnative si oppongono il CDA__________D e la __________, contestando succintamente le tesi delle ricorrenti con argomenti che saranno discussi nei seguenti considerandi.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dall’art. 36 cpv. 1 LCPubb.

In quanto partecipante al concorso, la __________ è legittimata ad impugnare l'aggiudicazione. Nella misura in cui, chiedendo a questo tribunale di prendere posizione, postula implicitamente l'annullamento dell'aggiudicazione, il ricorso è ricevibile.

La __________, pure partecipante alla gara, è a sua volta legittimata ad impugnare l'esclusione dal concorso, sottesa all'atto di aggiudicazione. Sarà tuttavia ammessa a contestare l'aggiudicazione soltanto nel caso in cui il ricorso contro l'esclusione verrà accolto.

I ricorsi, tempestivi, sono ricevibili in ordine e possono essere decisi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. __________

2.1. Giusta l'art. 9 cpv. 2 RLCPubb, è vietato, a meno che ciò non sia giustificato dal particolare oggetto della commessa, introdurre nel capitolato prescrizioni che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza oppure procedimenti particolari che abbiano l’effetto di favorire determinate imprese, o di eliminare altre o che indichino marche, brevetti o tipi o un’origine o una produzione determinata. Indicazioni del genere, accompagnate dalla menzione “o equivalente” sono ammesse allorché non sia possibile una descrizione dell’oggetto dell’appalto mediante prescrizioni sufficientemente precise. Deroghe, soggiunge la norma (cpv. 2) sono ammesse qualora: (a) le norme, i benestare tecnici svizzeri o europei o le specificazioni tecniche comuni non includano alcuna disposizione in materia di accertamento della conformità dei prodotti, o qualora non esistano mezzi tecnici che permettano di stabilire in modo soddisfacente la conformità di un prodotto a tali norme o a tali benestare o a tali specificazioni tecniche comuni; (b) quando le apparecchiature già impiegate dai committenti impongono l’uso di prodotti non compatibili, o il cui costo risulti sproporzionato rispetto al valore complessivo della commessa, purché venga consensualmente definita una strategia che consenta il graduale passaggio alle indicate norme, benestare o specificazioni.

2.2. Nell'evenienza concreta, la posizioni 511.168.053 e 511.168.054 del secondo capitolato allestito dal CDA__________D prescrivono l'impiego di dispositivi di avvio e fermo graduale marca Allen Bradley senza menzionare, come il precedente, la possibilità di proporre prodotti equivalenti. Contraddicendo quest'indicazione, la lista del materiale standardizzato e quella del materiale offerto, annesse al capitolato, lasciano tuttavia spazio ad alternative.

Le ricorrenti non hanno impugnato il capitolato. Esso è quindi vincolante tanto per il committente, quanto per le ricorrenti.

La contraddizione fra le posizioni summenzionate e le indicazioni delle liste in questione va risolta a favore dei concorrenti, ossia ammettendo la possibilità di offrire anche prodotti alternativi.

In tal senso, l'ha risolta anche il committente, che non ha estromesso l'offerta della __________, considerandola conforme anche se offre dispositivi di avvio e fermo graduale marca Telemechanique.

La controversa prescrizione di gara non ha quindi arrecato alcun pregiudizio alla ricorrente __________. Non sollevando quest'ultima alcuna censura riferita alla valutazione operata dal committente, il suo ricorso va di conseguenza respinto.

__________

3.1. Giusta l’art. 26 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo (cpv. 1). Il committente, soggiunge la norma, esclude dalla procedura le offerte tardive o quelle che presentano lacune formali rilevanti (cpv. 2). La disposizione si ispira all'art. 19 cpv. 3 della legge federale sugli acquisti pubblici (LAPub; RS 172.056.1), che impone al committente di escludere *"dalla procedura ulteriore le offerte con lacune formali rilevanti".* Il capitolato d’appalto, precisa l’art. 31 RLCPubb, deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi e di ogni altra indicazione complementare richiesta.

Offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse dall’aggiudicazione (STA 3.3.03 in re L.C. SA; V. Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, RDAT I 2001, pag. 452, nonché, in relazione all'art. 19 cpv. 3 LAPub; Galli / Lehmann / Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 407). Una diversa conclusione, che permettesse ai concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura sarebbe contraria al principio della parità di trattamento.

Eccezioni sono ammesse in caso di errori di scritturazione. Errori aritmetici presenti nell’elenco prezzi non sono motivo di esclusione e devono essere rettificati dal committente previa comunicazione a tutti i concorrenti (art. 33 cpv. 2 RLCPubb). L'esclusione dell'offerta per errori o carenze formali deve inoltre rispettare il principio di proporzionalità. Non deve, in particolare, tradursi in un eccesso di formalismo. La correzione non deve comunque esplicare effetti discriminatori nei confronti degli altri concorrenti (STF 12 aprile 2002 in re consorzio __________ e llcc in RDAT 2002 II pag. 156; Galli/Lehmann//Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 382, 402 e 444).

3.2. Nell'evenienza concreta, il CDA__________D ha escluso l'offerta della __________ perché priva dell'indicazione relativa al margine applicato dal concorrente sui prezzi praticati dal grossista in caso di fornitura di materiale supplementare, non previsto dal capitolato (pos. 102.642.200).

Nel motivo di esclusione invocato dal committente è ravvisabile un eccesso di formalismo, lesivo del principio di proporzionalità.

L'indicazione mancante riguarda in effetti un aspetto del tutto marginale dell'offerta, che non influisce minimamente sulla valutazione che il committente è chiamato ad esprimere in base ai criteri d'aggiudicazione. Tanto dal profilo qualitativo, quanto dal profilo quantitativo l'omissione non incide minimamente sul giudizio finale. La concessione alla ricorrente della possibilità di completare l'offerta su questo punto non comporta effetti discriminatori per gli altri concorrenti, in particolare per l'aggiudicataria.

4. Stando così le cose, il ricorso va accolto, annullando la delibera impugnata e rinviando gli atti al CDA__________D, affinché renda una nuova decisione, dopo aver nuovamente valutato le offerte, includendovi anche quella della __________.

La tassa di giustizia e le ripetibili sono suddivise fra le parti proporzionalmente al grado di soccombenza.

Per questi motivi,

visti gli art. 36, 37 LCPubb; 33 RLCPubb; 3, 18, 28, 31, 51, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. 1.1. Il ricorso della __________ è respinto.

1.2. Il ricorso della __________ è accolto.

§. Di conseguenza:

1.2.1. la decisione 20 marzo 2003 del Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni, che delibera alla ditta __________ la fabbricazione e l’installazione dei quadri elettrici e di comando per la __________ di __________, è annullata.

1.2.2. gli atti sono rinviati al CDA__________D per nuova decisione, previa valutazione dell'offerta della ricorrente.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'500.- è suddivisa fra la __________, la __________ ed il Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni in ragione di un terzo ciascuno.

3. Le ripetibili di fr. 1'500.- sono suddivise fra il Consorzio depurazione acque di ________ e dintorni e la __________ in ragione di metà ciascuno.

3. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario