Public Procurement Challenge: Auxiliary Police Agents Contract Award and Below-Cost Bidding under CIAP

Incarto n. 52.2002.00078

Lugano

23 aprile 2002

In nome della Repubblica e Cantone del Ticino

Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici:

Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario:

Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 19 febbraio 2002 della

__________

patr. da: avv. __________

Contro

la decisione 29 gennaio 2002 (no. 403) del Consiglio di Stato, che delibera alla ditta __________ il servizio di disciplinamento del traffico pesante sulla N2 durante l'anno 2002;

viste le risposte:

- 22 febbraio 2002 del Dipartimento del territorio, Sezione dell'esercizio e manutenzio-

ne (SEM);

- 8 marzo 2002 del Dipartimento del territorio, Ufficio lavori sussidiati e appalti (ULSA);

- 11 marzo 2002 della __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il __________ il Dipartimento del territorio ha indetto un pubblico concorso per la messa a disposizione di agenti ausiliari di polizia debitamente istruiti ed equipaggiati per il disciplinamento del traffico pesante delle strade nazionali di grande transito per l'anno 2002 (FU n. __________ p. __________).

Il bando precisava che la commessa era soggetta alla LCPubb e che sarebbe stata aggiudicata nell'ambito di una procedura libera, rinviando per i criteri di aggiudicazione agli atti d'appalto. Quest'ultimi, segnatamente il modulo d'offerta, stabilivano che la commessa sarebbe stata aggiudicata secondo i seguenti criteri:

1. Prezzo 50%

2. Capacità ed esperienze specifiche 50%

B. Nel termine prestabilito sono pervenute al committente le seguenti offerte:

1. __________ fr. 839'172.40

2. __________ fr. 1'010'633.00

3. __________ fr. 1'333'061.80

Invitata dal committente a presentare l'analisi di tutti i prezzi unitari e globali formanti l'offerta, il 18 gennaio 2002 la __________ ha prodotto la documentazione sollecitata.

Dopo aver scartato l'offerta della __________ per mancata produzione di tutti gli allegati richiesti nelle condizioni di concorso e aver rettificato l'offerta della __________ in fr. 870'161.20 a seguito di una correzione matematica, il committente ha infine allestito la seguente graduatoria a punti:

1. __________ pti 550

2. __________ pti 508

Preso atto di tale valutazione, il 29 gennaio 2002 il Consiglio di Stato ha scartato l'offerta della __________ e deliberato il servizio alla __________.

C. Contro la predetta aggiudicazione la __________ è insorta davanti al Tribunale cantonale amministrativo sollecitandone l'annullamento con il rinvio degli atti al committente per nuova decisione. In via subordinata ha postulato invece l'aggiudicazione in suo favore.

L'insorgente ha chiesto innanzi tutto che al gravame venga accordato effetto sospensivo, annotando che a norma di legge il committente avrebbe dovuto eseguire l'analisi dei prezzi unitari e globali stante il divario tra le offerte al momento della loro apertura, nonché procedere alla correzione dell'offerta presentata dalla __________ solo previa comunicazione a tutti i concorrenti. Ai fini del giudizio sulla concessione dell'effetto sospensivo occorrerebbe d'altronde considerare che la risoluzione impugnata è viziata nella forma, in particolare laddove non avverte che un eventuale ricorso è di principio privo di effetto sospensivo e nella motivazione non spiega la ponderazione applicata ai singoli criteri di aggiudicazione, limitandosi ad indicare un punteggio complessivo. In seno al giudizio provvisionale richiesto non si potrebbero inoltre ignorare le gravi conseguenze economiche che si ripercuoterebbero immediatamente sulla ricorrente ed il suo personale, così come l'assenza di qualsiasi inconveniente a danno dell'ente pubblico, che ha già provveduto ad estendere il mandato affidato a suo tempo alla __________.

Nel merito, l'insorgente ha criticato il committente per non aver specificato nel dettaglio il peso assegnato ad ogni singolo criterio di aggiudicazione, lasciando planare il dubbio che determinante sia stato in realtà soltanto il prezzo dell'offerta. La __________ ha ribadito infine che constatato il divario tra le offerte al momento della loro apertura il committente avrebbe dovuto eseguire l'analisi dei prezzi unitari e globali applicati dalla __________, operazione che le avrebbe permesso di accertare che detta società ha presentato un'offerta sotto costo lesiva delle leggi federali contro la concorrenza sleale e sui cartelli.

D. All'accoglimento del ricorso si sono opposti sia la __________ che la __________, entrambi avversando partitamente le tesi dell'insorgente con argomentazioni che saranno riprese - ove occorresse - nel seguito.

L'ULSA si è rimessa invece al giudizio del Tribunale, ricordando di essersi limitata ad un controllo formale delle offerte.

Considerato, in diritto

1. 1.1. Il valore della commessa supera la soglia prevista dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici per le prestazioni di servizio (cfr. art. 7 cpv. 1 lett. b CIAP) la cui aggiudicazione ricade nel suo campo di applicazione. Contrariamente a quanto supposto dal committente, anche la prestazione specifica posta a concorso rientra nel novero di quelle sottoposte al Concordato. In effetti, per accertare se l'aggiudicazione di una determinata prestazione di servizio ricade in quelle soggette al CIAP occorre riferirsi giusta l'art. 6 cpv. 1 lett. c CIAP all'Allegato I, Appendice 4, dell'Accordo GATT (AAP; RS 0.632.231.422) e, tramite quest'ultimo, alla minuta classificazione centrale dei prodotti nella versione provvisoria (CPCprov). Tra le innumerevoli prestazioni contemplate dall'elenco CPCprov vi sono pure i servizi resi in materia di polizia e protezione dagli incendi *(CPCprov code 91260 Police and fire protection services: Public administrative, operational and supervision services for police forces and fire protection affairs; administrative and operational services for regular and auxiliary police forces supported by public authorities, and port, border, and coast guards and other special police forces; police services are related to traffic regulation, alien registration, operation of police laboratories and maintenance of arrest records)*. La messa a disposizione di agenti ausiliari di polizia per la regolamentazione del traffico pesante è classificabile nella categoria di prestazioni dianzi descritta (subclass 91260) inclusa nell'elenco CPCprov, per cui l'aggiudicazione della relativa commessa da parte del Consiglio di Stato sottostà al CIAP.

La competenza del Tribunale cantonale amministrativo si fonda quindi sugli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del Canton Ticino al CIAP (DLACIAP).

1.2. Secondo l'art. 4 cpv. 2 DLACIAP, salvo disposizioni contrarie contenute nel Concordato, la procedura è retta dalla PAmm. In assenza di specifica regolamentazione da parte del CIAP, la legittimazione attiva della ricorrente, direttamente lesa nei suoi legittimi interessi dalla decisione di aggiudicazione pronunciata dal committente in esito al concorso al quale ha partecipato, è data dall'art. 43 PAmm (cfr. pure DTF 125 II 86 consid. 4).

1.3. Giusta l'art. 15 cpv. 2 CIAP il termine per aggravarsi contro le decisioni del committente è di 10 giorni dalla loro intimazione.

Il ricorso 19 gennaio 2002 con il quale l'insorgente ha impugnato la decisione di aggiudicazione 29 gennaio 2002 del Consiglio di Stato (intimata il 4 febbraio 2002) appare quindi manifestamente tardivo.

Nell'evenienza concreta occorre tuttavia esaminare se il gravame non debba comunque essere dichiarato ricevibile per motivi dedotti dal principio della buona fede, atteso che l'insorgente è stata verosimilmente tratta in inganno dall'inesatta indicazione del termine ricorsuale di cui al dispositivo 3 della risoluzione impugnata. Il principio della buona fede, sancito dall'art. 9 Cost e valevole in tutti i rapporti che vengono ad instaurarsi tra Stato e cittadino, conferisce in effetti al privato il diritto di essere protetto dalla fiducia che egli ripone nelle assicurazioni ed indicazioni fornitegli dall'autorità (DTF 126 II 104 consid. 4b e rinvii). Le decisioni rese dalle autorità amministrative devono essere munite dell'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso (cfr. art. 26 cpv. 2 PAmm e a livello federale art. 35 PA). Gli art. 38 PA e 107 cpv. 3 OG prescrivono che una notificazione difettosa, segnatamente l'indicazione insufficiente o errata del rimedio giuridico, non deve comportare alcun pregiudizio per il destinatario, sempre che - specifica la giurisprudenza - questi non sia in grado di riconoscere tale inesattezza dando prova di un minimo di attenzione (cfr. Grisel, Traité de droit administratif, p. 874; Imboden/Rhinow/Krä-henmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, N. 86 B II e III; DTF 118 Ia 227 consid. 2, 115 Ia 19 consid. 4a). In particolare, il ricorrente che inoltra tardivamente un gravame non può invocare l'affidamento riposto in un'errata indicazione del rimedio giuridico se egli stesso o il suo legale potevano riconoscerne l'inesattezza tramite la semplice consultazione della legge, senza procedere a particolari ricerche di dottrina e giurisprudenza; secondo il Tribunale federale, la parte che omette di procedere ad una verifica così elementare compie un errore talmente importante da annullare quello commesso dall'autorità, che non può più essere considerato come la causa naturale della tardità dell'impugnativa (Borghi/Corti, compendio di procedura amministrativa, N. 5a ad art. 26 PAmm; DTF 117 Ia 299 consid. 2, 106 Ia 13 consid. 3; RDAT I-1995 N. 44).

In casu, l'impugnativa è stata presentata entro il termine di 15 giorni indicato nella decisione di aggiudicazione 29 gennaio 2002 del Consiglio di Stato, termine fissato dalla PAmm (art. 46) ma legato con ogni evidenza alla LCPubb (vedi art. 36) che il committente aveva segnalato come applicabile alla procedura concorsuale già al momento della pubblicazione del bando. L'errore non era tuttavia facilmente individuabile tramite una consultazione ordinaria del diritto. L'art. 3 cpv. 2 LCPubb avverte invero che la legge cantonale non è applicabile per l'aggiudicazione di commesse sottoposte al concordato intercantonale. Il CIAP, dal canto suo, elenca i tipi di commesse sottoposte alla sua disciplina, rinviando - per quanto attiene in particolare alle prestazioni di servizio - all'Allegato I, Appendice 4, dell'Accordo GATT (cfr. art. 6 cpv. 1 lett. c CIAP). Quest'ultimo è pubblicato nella RS (0.632.231.422), senza però gli allegati e la CPCprov che per finire consentono di determinare con esattezza se una determinata prestazione è soggetta al CIAP. Tali documenti essenziali ai fini della corretta individuazione della legislazione applicabile al concorso sono reperibili unicamente in testi specializzati (Institut für schweizerisches und internationales Baurecht, Das Vergaberecht der Schweiz, p. 75 ss. e p. 287 ss.) o in Internet (www.un.org e www.wto.org), strumenti di cui non necessariamente ogni avvocato dispone.

Sulla scorta di quanto precede il gravame 19 febbraio 2002 __________, ancorché tardivo, dev'essere dichiarato ammissibile a dispetto della severità con la quale vanno di norma valutati gli errori processuali compiuti dalle parti assistite da un avvocato (cfr. DTF 114 Ia 105 consid. 2d/aa),

1.4. Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 18 cpv. 1 PAmm). Il Dipartimento del territorio ha infatti prodotto tutta la documentazione richiamata dall'insorgente.

2. Richiamandosi all'art. 33 cpv. 2 LCPubb la ricorrente sostiene che la decisione di delibera è affetta da vizi di forma, in particolare laddove non segnala che il ricorso è privo di effetto sospensivo.

Contrariamente alla LCPubb, il CIAP non prescrive al committente di indicare nella decisione di aggiudicazione che un eventuale ricorso non ha, per principio, effetto sospensivo. La risoluzione impugnata non viola quindi il diritto (cfr. art. 16 cpv. 1 CIAP).

Quand'anche il CIAP avesse contemplato una disposizione analoga all'art. 33 cpv. 2 LCPubb, l'assenza di una simile avvertenza in seno alla risoluzione 29 gennaio 2002 del Consiglio di Stato non sarebbe risultata fatale. In effetti, in materia di appalti pubblici gli atti di impugnazione non hanno notoriamente effetto sospensivo, particolarità, questa, chiaramente prevista in apposite norme di legge (art. 17 cpv. 1 CIAP e art. 40 LCPubb). La __________ non ha d'altronde subito pregiudizio di sorta, tant'è che ha impostato gran parte del suo gravame sulla domanda di conferimento dell'effetto sospensivo. Il difetto lamentato dall'insorgente non avrebbe quindi potuto condurre all'auspicato annullamento della decisione di aggiudicazione neppure nel caso in cui la fattispecie fosse stata retta dalla LCPubb. Ammettendo il contrario, questo Tribunale sarebbe incorso in un inammissibile eccesso di formalismo.

Quanto alla mancanza di indicazioni circa la ponderazione applicata ai singoli criteri di aggiudicazione, se ne parlerà al considerando seguente non senza annotare che la decisione impugnata specifica chiaramente il punteggio complessivo raggiunto dalle offerte rimaste in gara e sotto questo profilo non presenta quindi lacune formali di sorta. Se voleva ottenere maggiori dettagli sulle valutazioni esperite dal committente la ricorrente avrebbe potuto consultare tutti gli atti del procedimento concorsuale prima dell'inoltro dell'impugnativa (cfr. art. 20 PAmm). O chiedere di replicare una volta preso atto delle spiegazioni fornite dal committente in sede di risposta al ricorso. Le sue censure vanno quindi disattese, poiché la presunta carenza di motivazione non l'ha di certo menomata nell'esercizio dei suoi diritti di difesa.

3. 3.1. A norma dell'art. 13 lett. f CIAP, *"le disposizioni d'esecuzione garantiscono"*, fra l'altro, *"adeguati criteri di aggiudicazione, che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa"*. Secondo il § 14 cpv. 1 lett. i DirCIAP, dichiarate vincolanti dal Consiglio di Stato (RL 7.1.4.1.5), i documenti di concorso devono anche specificare *"i criteri di aggiudicazione in ordine della loro importanza"*.

L'esigenza di fissare i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 2 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati preventivamente già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, in ossequio al suddetto principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene limitata, se non addirittura esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati *a posteriori* al fine di giustificare una determinata scelta.

In quest'ambito, non basta che i criteri di aggiudicazione vengano prestabiliti già al momento dell'apertura del concorso, ma occorre che sia preventivamente fissato anche il loro *"ordine d'importanza"*. Al pari della preventiva indicazione dei criteri di aggiudicazione, anche la predeterminazione del loro ordine d'importanza serve a circoscrivere la libertà del committente di attribuire a tali criteri un peso fissato *a posteriori* allo scopo di giustificare una determinata scelta. Da questa considerazione deriva che l'obbligo di prestabilire l'ordine d'importanza dei criteri di aggiudicazione non si limita alla semplice definizione di una scala gerarchica, ma comprende necessariamente anche la determinazione del peso specifico attribuito ad ogni singolo criterio. Principio, questo che dottrina e giurisprudenza hanno ormai sancito da tempo (DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi; STA 26.2.2002 in re __________, 29.1.2002 in re __________).

3.2. Nell'evenienza concreta, gli atti di appalto (CPN 102 pos. R139) specificavano chiaramente che le offerte sarebbero state valutate in base ai criteri del prezzo (50%) e della capacità ed esperienze specifiche (50%). Indicando i criteri di aggiudicazione ed il valore di ponderazione attribuito loro, il committente ha sostanzialmente rispettato l'obbligo sancito dall'art. 13 lett. f CIAP e dal § 14 cpv. 1 lett. i DirCIAP. Entro questi limiti, la decisione impugnata non presta il fianco a critiche.

In sede di valutazione delle offerte pervenutegli, la SEM ha poi definito la scala delle note da attribuire ad entrambi i criteri, nonché i sottocriteri per l'estimo della capacità e competenza delle offerenti. Di principio, queste indicazioni dovevano essere contenuti nei documenti del concorso e quindi avrebbero dovuto essere stabiliti già al momento dell'invito a presentare un’offerta. Nulla impediva invero al committente di procedere in tal senso, fissando già con la documentazione del concorso tanto la scala delle note quanto i sottocriteri che avrebbe utilizzato per valutare le offerte che sarebbero pervenute. L'inosservanza dell'obbligo di predeterminare anche i sottocriteri di aggiudicazione configura una violazione del principio della trasparenza (STA 10.1.2002 in re __________ e llcc). La definizione di sottocriteri di aggiudicazione dopo la scadenza del termine l'inoltro delle offerte permette infatti al committente di influire indebitamente sull'esito della gara in atto. Siffatto modo di procedere priva inoltre i concorrenti della possibilità di contestare tali sottocriteri mediante impugnazione del bando di concorso.

L'adozione *a posteriori* di sottocriteri di aggiudicazione non sovverte comunque l'assetto dei criteri di aggiudicazione principali, stabilito nei documenti di gara. Di regola, essa è inoltre volta soltanto a permettere al committente di esercitare in modo uniforme e rispettoso della parità di trattamento il proprio potere d'apprezzamento nel quadro del singolo criterio di aggiudicazione.

In tali circostanze, ben si può ammettere che l'adozione *a posteriori* di sottocriteri di aggiudicazione non costituisca un motivo sufficiente per giustificare un annullamento della delibera con conseguente rinvio degli atti al committente affinché statuisca sulle offerte rimaste in gara sulla base dei soli criteri di aggiudicazione primari. Considerato come una simile conclusione ben difficilmente possa portare ad una diversa delibera, in simili frangenti, appare preferibile sanare la violazione dell'obbligo di fissare i sottocriteri di aggiudicazione già nei documenti di gara, permettendo ai concorrenti di contestarli nell'ambito del ricorso contro l'aggiudicazione, rilevandone le carenze e l'eventuale intenzione del committente di manipolare per il loro tramite l'esito del concorso.

Ferme queste premesse, la censura sollevata dalla __________ può essere senz'altro respinta, poiché la ricorrente si è limitata ad una contestazione del tutto generica che evita di addentrarsi nei dettagli della ponderazione effettuata dalla SEM. Non mette quindi conto di indagare ulteriormente sulla legittimità dei sottocriteri di aggiudicazione adottati dal committente dopo la chiusura della fase d'offerta. A maggior ragione si giustifica procedere in questo modo, se si considera che nessun indizio permette di ritenere che tali sottocriteri siano stati adottati *a posteriori* al precipuo scopo di suffragare la legittimità della delibera in contestazione (STA 10.1.2002 in __________ e llcc). Al contrario, le tabelle di valutazione dimostrano come in realtà i sottocriteri scelti abbiano comunque consentito alla ricorrente di ottenere un punteggio superiore all'aggiudicataria in materia di capacità ed esperienze specifiche (criterio 2).

4. La ricorrente afferma che constatato il divario tra le offerte al momento della loro apertura il committente avrebbe dovuto eseguire l'analisi dei prezzi unitari e globali applicati dalla __________, il che le avrebbe permesso di accertare che la società ha presentato un'offerta sotto costo lesiva delle leggi federali contro la concorrenza sleale e sui cartelli.

4.1. Né il CIAP, né le direttive d'esecuzione prevedono la possibilità di escludere le offerte sotto costo. Tale possibilità, prevista da numerose legislazioni cantonali, ha del resto sempre creato notevoli difficoltà a livello di applicazione pratica (Nicolas Michel, Droit public de la construction, n. 1952 ss.; Galli/Lehmann/ Rechsteiner, Das öffentliche Beschaffungswesen in der Schweiz, n. 476 e rinvio a 468).

Il committente può quindi deliberare la commessa ad un concorrente che offre un prezzo particolarmente basso, sintanto che la sua offerta risponde ai criteri di aggiudicazione e non costituisce un atto di concorrenza sleale (RDAT I-1998 n. 49 consid. 3.4; Tercier, La libéralisation du marché de la construction, pubbl. in Journées du droit de la construction 1997, documentation 1, pag. 24; BR 2000/2 pag. 61 seg. S 22-27). Se l'offerta appare insolitamente bassa rispetto alle altre, il committente può semmai richiedere informazioni al concorrente per accertarsi che la stessa rispetti le condizioni di partecipazione e possa adempiere alle condizioni inerenti alla commessa (§ 27 DirCIAP; art. XIII cpv. 4 lett. a AAP; STA 15.11.2001 in re consorzio E.+L.; in tema di sottocosto cfr. pure RDAT II-2000 N4 e rimandi).

4.2. In concreto, la __________ ha presentato un'offerta di fr. 839'172.40, importo aumentato a fr. 870'161.20 in esito alla correzione di un mero errore di calcolo legittimamente eseguita dal committente in base al § 24 cpv. 2 DirCIAP. L'offerta della ricorrente ammonta invece a fr. 1'010'633.-. Constatato il divario tra la prima e la seconda in graduatoria, il 16 gennaio 2002 la SEM - convinta che fosse applicabile l'art. 33 cpv. 2 RLCPubb - ha chiesto alla __________ di trasmetterle un'analisi di tutti i prezzi unitari e globali che concorrevano a formare l'offerta. La resistente ha prodotto la documentazione richiesta il 18 gennaio seguente, dimostrando che le cifre esposte, compresa la tariffa oraria di fr. 32.- applicata alla posizione 121.101 del capitolato (tariffa oraria di servizio per agente ausiliario di polizia completamente equipaggiato), le davano modo di ricavare un utile dal complesso della commessa. La SEM, dal canto suo, ha ritenuto che la __________ - viste le esperienze positive avute in passato - fosse in grado di assicurare un servizio soddisfacente e che i prezzi formanti la sua offerta rientrassero ancora nella logica della libera concorrenza, pur risultando assai contenuti.

A fronte di simili emergenze, il fatto che in passato l'aggiudicataria abbia praticato prezzi maggiori perdendo diversi concorsi a beneficio della ricorrente non è di decisivo rilievo. Determinante è il prezzo offerto dalla resistente nel concorso qui all'esame, prezzo che non appare irrisorio al punto da configurarsi quale atto di concorrenza sleale.

Posto che l'offerta vincente risponde senz'altro ai criteri di aggiudicazione previsti e adempie alle condizioni inerenti alla commessa, l'impugnata decisione di aggiudicazione resiste alle critiche della ricorrente e merita pertanto piena conferma.

5. Sulla scorta di quanto precede il gravame deve essere respinto siccome infondato. L'emanazione del presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda di concessione dell'effetto sospensivo all'impugnativa.

La tassa di giudizio e le ripetibili sono a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 28 e 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 9 Cost.; 6, 7, 11, 13, 15, 16, 17 CIAP; § 14, 24, 27 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 43 e 46 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è respinto.

2. La tassa di giustizia di fr. 1'000.- è a carico della ricorrente, con l'ulteriore obbligo di versare alla __________ identico importo per titolo di ripetibili.

3. Intimazione a:

__________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario