Appeal Against Tender Specifications Annulled Due to Unjustified Award Criteria Weighting

Incarto n. 52.2002.00059 · Lugano 26 febbraio 2002 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Raffaello Balerna, Stefano Bernasconi

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 6 febbraio 2002 della

__________ patr. da: avv. __________ contro

la decisione 11 gennaio 2002 con cui il Dipartimento delle Finanze e dell'Economia (DFE) ha indetto un pubblico concorso per la fornitura di sterilizzatori e generatori di vapore occorrenti all'__________ a __________;

vista la risposta 18 febbraio 2002 del Dipartimento delle finanze e dell'economia,

Divisione delle risorse, Sezione della logistica;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Con annuncio apparso sul FU n. __________ dell'__________ (pag. __________ seg.) il Dipartimento delle Finanze e dell'Economia (DFE) ha aperto un pubblico concorso, retto dal Concordato intercantonale sugli appalti pubblici (CIAP), per la fornitura di sterilizzatori e generatori di vapore occorrenti all'__________ di __________ (__________). Il bando specifica che la fornitura sarà aggiudicata al miglior offerente, tenuto conto dei seguenti criteri: economicità/prezzo (50%), termini (30%), qualità (20%). Il capitolato d'appalto e modulo d'offerta precisa inoltre che *"l'appalto"* (recte: l'offerta) sarà *"valutato sulla base dei seguenti criteri"*:

Criteri · Sotto criteri

01 · Economicità – prezzo · 50 % 01.1 01.2

100 %

02 · Termini · 30 % 02.1 02.2 02.3

100 %

03 · Qualità · 20 % 03.1 03.2 03.3

100 %

04 · % 04.1 04.2

Totale · 100 %

Esso descrive in seguito in dettaglio le esigenze tecniche che i macchinari (sterilizzatori, carrelli di trasporto, carrelli di caricamento e generatori di vapore) devono soddisfare, avvertendo i concorrenti che all'offerta devono essere allegati *"tutti i dati tecnici, le caratteristiche del prodotto, dei materiali, dei sistemi di supporto e certificazioni"*.

Gli atti d'appalto sono stati messi a disposizione dei richiedenti a partire dal 28 gennaio 2002.

B. Contro il bando di concorso, la __________ si aggrava davanti al Tribunale cantonale amministrativo, chiedendone l'annullamento.

L'insorgente rimprovera anzitutto al committente di non aver specificato alcuna esigenza tecnico-economica, limitandosi ad indicare il valore complessivo della costruzione (fr. 16'030'000.-); indicazione, questa, che non risponde a quanto dispone il § 13 CIAP.

Arbitrario, soggiunge la __________, sarebbe poi attribuire al criterio d'aggiudicazione riferito ai *"termini"* un fattore di ponderazione (30%) superiore a quello relativo alla *"qualità"* (20%). A maggior ragione si giustificherebbe questa censura se si considera che il committente non chiede alcuna informazione sui tempi di consegna.

Censurabili, dal profilo della trasparenza, sarebbero infine le indicazioni fornite ai concorrenti in merito agli aspetti qualitativi dei macchinari oggetto della commessa. Mancherebbero, in particolare, ragguagli circa *"i sistemi di allarme incorporati nelle apparecchiature, i sistemi di validazione dell'autoclave, la qualificazione di istallazione operativa dell'autoclave, la rilevanza della lingua italiana per la programmazione dell'autoclave ed il grado di rilevanza dell'assistenza tecnica"*.

C. La Sezione della logistica del DFE si è limitata a chiedere la conferma del bando senza formulare osservazioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 DLACIAP. L'insorgente, potenziale concorrente, è legimittimata a ricorrere. Il bando di concorso è un atto impugnabile (§ 33 lett. a DirCIAP). Il ricorso, inoltrato nel termine di dieci giorni dall'intimazione della documentazione di gara, è tempestivo.

L'impugnativa è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2. 2.1. A norma del § 19 DirCIAP, "il committente stabilisce criteri oggettivi e le prove da produrre per il giudizio dell'idoneità degli offerenti. Questi criteri di idoneità concernono, in particolare, l'efficienza finanziaria, economica, tecnica ed organizzativa".

I criteri di idoneità servono ad accertare in termini generali la capacità del concorrente ad eseguire l'opera oggetto della gara od a fornire la prestazione messa a concorso. Oggetto di valutazione sono le attitudini del concorrente in funzione di un'eventuale aggiudicazione della commessa. Essi prescindono dall'offerta presentata, che è valutata in base ai criteri di aggiudicazione soltanto dopo aver accertato che il concorrente è di principio idoneo a conseguire la delibera.

I criteri di idoneità svolgono un ruolo particolarmente visibile nell'ambito dei concorsi indetti secondo la procedura selettiva

(art. 15 cpv. 1 lett. b CIAP). In quest'ambito essi servono al committente per determinare il novero dei concorrenti ammessi a partecipare alla successiva fase di presentazione delle offerte, estromettendo i partecipanti che non soddisfano agli standard minimi (titoli di studio, certificazioni, referenze) prestabiliti dal bando. Il campo d'applicazione dei criteri di idoneità non è tuttavia limitato ai concorsi indetti secondo la procedura selettiva, ma si estende a tutti i tipi di concorso: quelli retti dalla procedura libera non fanno eccezione.

Nella determinazione dei criteri di idoneità il committente fruisce di un margine discrezionale relativamente ampio, che è tenuto ad esercitare in modo oggettivo, in funzione delle particolarità della commessa e nel rispetto dei principi generali della legislazione sugli appalti pubblici. Censurabili da parte dell'autorità di ricorso sono soltanto i criteri di idoneità che procedono da un esercizio abusivo del potere discrezionale riconosciuto al committente o che violano altrimenti il diritto, segnatamente sotto il profilo della parità di trattamento, della promozione di un'efficace concorrenza o della trasparenza.

2.2. Nel caso concreto, la ricorrente rimprovera al DFE di non aver fissato alcun criterio di idoneità, omettendo di stabilire le esigenze tecnico-economiche che i concorrenti devono soddisfare per entrare in considerazione ai fini di un'aggiudicazione.

La censura non è priva di un certo pregio.

Pur chiedendo ai concorrenti di fornire indicazioni dettagliate sul personale della ditta concorrente, il capitolato e modulo d'offerta non fissa invero alcun requisito d'ordine tecnico-economico. Esso sollecita le ditte concorrenti a specificare i diplomi di studio dei loro titolari, ma si astiene dal fissare un qualsivoglia requisito minimo. Tanto meno chiede ai concorrenti di elencare precedenti, analoghe forniture a titolo di referenza. Chiunque è quindi abilitato a partecipare al concorso.

Benché opinabile, la scelta operata dal committente, non viola tuttavia il diritto. E' vero che il § 13 cpv. 3 lett. f DirCIAP, invocato dalla ricorrente, stabilisce che il bando deve fra l'altro contenere anche le *"esigenze tecnico-economiche così come le garanzie e le indicazioni finanziarie richieste"*. Nell'implicita rinuncia del committente a limitare il novero dei partecipanti al concorso mediante adeguati criteri di idoneità non è tuttavia dato di ravvisare gli estremi di una scelta insostenibile e quindi lesiva del diritto sotto il profilo di un esercizio abusivo del potere discrezionale che deve essergli riconosciuto in quest'ambito. La scelta può semmai essere criticata dal profilo dell'opportunità. Non integra tuttavia gli estremi di una violazione del

diritto.

3. 3.1. A norma dell'art. 13 lett. f CIAP, *"le disposizioni d'esecuzione garantiscono"*, fra l'altro, *"adeguati criteri di aggiudicazione, che garantiscano l'aggiudicazione all'offerta economicamente più vantaggiosa"*. Secondo il § 14 cpv. 1 lett. i DirCIAP, dichiarate vincolanti dal Consiglio di Stato (RL 7.1.4.1.5), i documenti di concorso devono anche specificare *"i criteri di aggiudicazione in ordine della loro importanza"*.

L'esigenza di fissare i criteri di aggiudicazione in ordine d'importanza discende soprattutto dal principio di trasparenza, che informa la procedura di aggiudicazione delle commesse pubbliche (art. 1 cpv. 2 lett. c CIAP). I criteri di aggiudicazione, scelti in funzione della natura e delle caratteristiche della commessa, devono essere indicati preventivamente già in sede di pubblicazione del bando, al fine di predeterminare, secondo tale principio, il quadro all'interno del quale il committente si impegna ad esercitare il proprio apprezzamento ai fini della delibera. Attraverso la predeterminazione di tali criteri viene invero limitata, se non esclusa, la libertà del committente di valutare le offerte pervenutegli secondo parametri elaborati *a posteriori* nell'ottica di giustificare una determinata scelta. (STA 29.1.02 in re __________ e llcc; DTF 125 II 100 seg. consid. 3c e rimandi).

Anche nella scelta dei criteri di aggiudicazione il committente beneficia di un certo margine discrezionale, che è tenuto ad esercitare in modo oggettivo, in funzione delle particolarità della commessa e nel rispetto dei principi generali della legislazione sugli appalti pubblici.

3.2. Nell'evenienza concreta, il DFE ha stabilito che l'aggiudicazione della commessa in oggetto avrà luogo sulla base dei seguenti criteri: *prezzo* (50%), *termini* (30%), *qualità* (20%). La ricorrente critica il fattore di ponderazione (30%) attribuito al criterio riferito ai termini, ritenendo inammissibile assegnargli un valore di gran lunga superiore a quello (20%) previsto per il criterio relativo alla qualità. La necessità di rispettare una tabella di marcia per la realizzazione dell'opera, obietta, non potrebbe prevalere sull'esigenza di dotare l'__________ di apparecchiature e macchinari ineccepibili dal profilo della qualità.

Il rimprovero è fondato.

Non soltanto perché - considerato il tipo di commessa e le sue finalità - non appare ragionevolmente sostenibile privilegiare gli aspetti riferiti ai tempi di fornitura, rispetto a quelli qualitativi, ma anche e soprattutto perché il capitolato d'appalto non sollecita minimamente i concorrenti ad indicare i tempi di fornitura che il committente si ripropone di valutare ai fini dell'aggiudicazione.

Anche in questa sede il DFE non ha minimamente spiegato i motivi che l'avrebbero indotto ad attribuire all'entrata in funzione dell'__________ un peso maggiore rispetto all'obbiettivo di dotarlo di macchinari ed apparecchiature che dal profilo qualitativo si dimostrino all'altezza dei compiti e delle aspettative. Esso non ha inoltre fornito alcuna spiegazione che permetta di capire come intenda valutare le offerte dal profilo dei "termini" in assenza di qualsiasi dato riconducibile a questo aspetto della commessa.

Non sono quindi date le premesse per un'applicazione corretta di questo criterio di aggiudicazione.

A ciò si aggiunga che il capitolato d'appalto prospetta già sin d'ora di applicare i criteri di aggiudicazione sulla base di ulteriori sotto criteri, da definire in un secondo tempo, verosimilmente soltanto dopo l'apertura delle offerte. Siffatto modo di procedere non può essere condiviso, poiché, oltre ad essere foriero di prevedibili contestazioni e di conseguenti, evitabili ritardi, disattende manifestamente il principio della trasparenza di cui si è detto sopra. Risponde invero ad elementari considerazioni di correttezza esigere che il committente, che già prevede di esaminare le offerte in base ad una griglia (matrice) di valutazione, definisca apertamente gli aspetti sui quali intende fondare il proprio giudizio (cfr. V. Malfanti, Principali novità introdotte dalla LCPubb, RDAT I-2000, pag. 453 n. 64). Nulla gli impedisce invero di individuare tali aspetti prima dell'apertura delle offerte, definendo l'importanza che intende attribuirvi nell'ambito dell'applicazione del singolo criterio di aggiudicazione. Evitando in tal modo di esporsi al sospetto di manipolazioni finalizzate a favorire una determinata offerta e sottraendosi al rischio, tutt'altro che remoto, di censure volte a contestare i sotto criteri nell'ambito di ricorsi proposti contro l'aggiudicazione. Ciò vale anche per il criterio del prezzo, in ordine al quale le esigenze di preventiva determinazione del metodo di attribuzione della nota (punteggio) non sono certamente inferiori a quelle che si manifestano nel caso degli altri criteri.

4. Sulla scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va di conseguenza accolto, annullando il bando in contestazione.

Per preservare le aspettative dei concorrenti in vista di un eventuale nuovo concorso, il committente provvederà a restituire loro senza aprirle le offerte che gli fossero già pervenute.

Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico dello Stato.

Per questi motivi,

visti gli art. 1, 13, 15 CIAP; 4 DLACIAP; § 19 DirCIAP; 3, 18, 28, 31, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, il bando di concorso __________ (FU n. __________ pag. __________) del DFE è annullato.

2. Non si preleva tassa di giustizia.

3. Lo Stato rifonderà alla ricorrente fr. 1'000.-- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario