Appeal of Denial of Provisional Measures Regarding Hemp Product Sales Suspension

Incarto n. 52.2002.505 · Lugano 15 gennaio 2003 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Werner Walser

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sul ricorso 30 dicembre 2002 di

__________, __________, __________, __________, entrambi patr. da: __________, __________, contro

la decisione 20 dicembre 2002 del vicepresidente del Consiglio di Stato (n. 23), che respinge l'istanza di misure provvisionali presentata dagli insorgenti nell'ambito del ricorso inoltrato dagli stessi insorgenti avverso la risoluzione 6 dicembre 2002 con cui il municipio di __________ ha ordinato loro di sospendere l'attività commerciale avviata in un locale della casa d'abitazione che sorge sulla part. n. __________ RF;

viste le risposte:

- 3 gennaio 2003 del vicepresidente del Consiglio di Stato;

- 7 gennaio 2003 del municipio di __________;

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. Il 9 ottobre 2001 il municipio di __________ ha autorizzato __________, proprietario di una casa d'abitazione situata in località cascine di __________, a lato della strada cantonale (part. n. __________ RF), ad utilizzare il tinello come locale d'esposizione ed ufficio per la vendita di apparecchi sanitari e di riscaldamento.

Con contratto 12 novembre 2002 la __________, locataria della casa d'abitazione, ha concesso il vano in locazione a __________, dando atto di essere a conoscenza che sarebbe stato utilizzato anche per vendervi prodotti derivati dalla canapa.

Il 28 novembre 2002 la __________ ha notificato al municipio di aprire in quel locale un negozio destinato alla commercializzazione di prodotti biologici e naturali in genere, derivati dalla canapa, cosmetici e vestiti.

B. Preso atto dell'avvio di quest'attività, il 6 dicembre 2002 il municipio ha ordinato a __________ di presentare una domanda di costruzione in sanatoria per il cambiamento di destinazione attuato senza permesso. Con separata decisione di ugual data la stessa autorità comunale ha inoltre ordinato alla __________ e per essa al suo amministratore __________ di sospendere immediatamente l'attività avviata abusivamente nell'immobile.

C. Contro l'ordine di sospensione dell'attività __________ e __________ sono insorti davanti al Consiglio di Stato chiedendone l'annullamento e postulando la concessione dell'effetto sospensivo o di altre misure atte a permettere la continuazione dell'attività intrapresa.

D. Con decisione 20 dicembre 2002 il vicepresidente del Consiglio di Stato ha respinto la domanda di misure cautelari, negando che fossero dati i presupposti per sospendere il divieto d'utilizzazione impartito ai ricorrenti.

E. Contro la predetta risoluzione, i soccombenti si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento e chiedendo l'autorizzazione a tenere aperto il negozio nelle more del giudizio.

Richiamandosi all'autorizzazione 22 settembre 2001, rilasciata dal municipio per adibire il tinello a locale commerciale, i ricorrenti negano che il cambiamento del genere di prodotti venduti integri gli estremi di un cambiamento di destinazione. Lo stesso Governo l'avrebbe riconosciuto in una precedente decisione pubblicata (RDAT 2000 II n. 34).

F. All'accoglimento del ricorso si oppongono il vicepresidente del Consiglio di Stato ed il municipio, che rileva come l'attività commerciale avviata dai ricorrenti si distingua nettamente, dal profilo dell'affluenza di pubblico, da quella precedentemente autorizzata.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è data dagli art. 45 e 21 LE. La legittimazione attiva dei ricorrenti è certa. Il ricorso tempestivo, è dunque ricevibile in ordine.

Il giudizio può essere reso sulla base degli atti senza istruttoria (art. 18 PAmm),

2. 2.1. Giusta l'art. 42 cpv. 1 LE, il municipio ordina la sospensione dei lavori eseguiti senza o in contrasto con la licenza ricevuta. La sospensione dei lavori è un provvedimento di natura cautelare, volto essenzialmente ad assicurare il mantenimento della situazione di fatto nell'attesa che l'autorità conceda un permesso in sanatoria per le opere eseguite senza autorizzazione o in contrasto con il permesso accordato, oppure ordini il ripristino di una situazione conforme al diritto (Scolari, Commentario, II ed., ad art. 42 LE, n. 1261).

2.2. Ove i lavori siano terminati e nel caso di cambiamenti di destinazione attuati senza autorizzazione o in contrasto con il permesso ricevuto, il municipio può vietare, a titolo di misura provvisionale, l'utilizzazione dell'opera edilizia realizzata o trasformata abusivamente fintanto che non venga accertata, mediante rilascio del permesso mancante, la legittimità dell’intervento abusivo (Ch. Mäder, Das Baubewilligungsverfahren, Zürcher Schriften zum Verfahrensrecht, 1991, n. 639). Un simile provvedimento cautelare è più che altro volto a tutelare interessi giuridici minacciati dall'utilizzazione dell'opera edilizia realizzata o trasformata abusivamente. La sua adozione dipende quindi dalla ponderazione degli interessi contrapposti, in particolare dal confronto fra l'interesse pubblico e dei vicini ad evitare soprattutto le ripercussioni derivanti dall'utilizzazione dell'opera e l'interesse privato del proprietario o dei locatari a fruire ulteriormente della stessa durante la procedura di rilascio del permesso in sanatoria. L’autorità, che dispone di un vasto potere discrezionale, deve segnatamente stabilire a quale delle due parti in lite appaia giustificato far sopportare gli inconvenienti derivanti dalla durata del procedimento ed i rischi connessi all’incertezza dell’esito finale (RDAT 1982 n. 40).

3. Nell'evenienza concreta, il municipio ha ritenuto che l'insediamento di un commercio di prodotti derivanti dalla canapa nel locale adibito a tinello, di cui si è detto in narrativa, integrasse gli estremi di un cambiamento di destinazione rilevante dal profilo pianificatorio e della polizia delle costruzioni. Ha quindi ordinato al proprietario dell'immobile di presentare una domanda di costruzione in sanatoria ed ha ingiunto ai ricorrenti di sospendere immediatamente l'attività commerciale intrapresa.

Il proprietario ha dato seguito all'ordine di presentare una domanda di costruzione in sanatoria. L'ordine di sospendere l'attività è invece stato dedotto davanti al Consiglio di Stato dai suoi destinatari, che, richiamato il permesso 22 settembre 2001 rilasciato dal municipio per insediare nel locale un'altra attività commerciale, hanno chiesto al presidente dell'autorità di ricorso di concedere l'effetto sospensivo all'impugnativa. Con la decisione 20 dicembre 2002, qui impugnata, il vicepresidente del Consiglio di Stato ha respinto la richiesta.

Oggetto del contendere, in questa sede, è in sostanza una decisione di natura provvisionale, mediante la quale il vicepresidente del Governo si è rifiutato di sospendere l'esecutività di un provvedimento cautelare adottato dall'autorità comunale, conferendo l'effetto sospensivo al ricorso inoltrato contro di esso.

Le decisioni provvisionali sono, per loro natura, immediatamente esecutive. Nel caso in cui vengano impugnate, il ricorso non esplica pertanto l’effetto sospensivo previsto dall'art. 47 cpv. 1 PAmm (art. 21 cpv. 4 PAmm; Borghi Corti, Compendio di procedura amministrativa ticinese, ad art. 21 PAmm, n. 3). L'insorgente può nondimeno chiedere al presidente dell'autorità di ricorso l'adozione di adeguate misure provvisionali, compresa la sospensione dell'esecutività del provvedimento cautelare impugnato (art. 47 cpv. 2 PAmm). Misura, quest'ultima, che, in casi di questa natura, equivale in pratica ad un provvisorio accoglimento dell'impugnativa, rispettivamente ad un’implicita anticipazione del giudizio di merito sulla legittimità della decisione cautelare censurata.

Orbene, nel caso in esame il vicepresidente del Consiglio di Stato ha respinto la domanda di concessione dell'effetto sospensivo, partendo in sostanza dal presupposto che il locale in cui è stato aperto il negozio non avesse mai beneficiato di una regolare autorizzazione edilizia per lo svolgimento di un'attività commerciale. Lo confermerebbe il fatto che il proprietario ha dato seguito all'ordine di inoltrare una domanda di costruzione in sanatoria.

La deduzione non può essere condivisa, già perché sottace l'esistenza del permesso 9 ottobre 2001, allegato agli atti, che il municipio ha rilasciato al proprietario dell'immobile per trasformare il tinello dell'abitazione in un locale d’esposizione per la vendita di apparecchi sanitari e di riscaldamento, ossia per lo svolgimento di un'attività commerciale, che comporta un uso sostanzialmente diverso dalla destinazione residenziale a suo tempo autorizzata. Oltre a non procedere da un confronto fra l'interesse pubblico ad impedire la continuazione dell'utilizzazione del locale e quello dei ricorrenti a mantenere aperto il negozio, essa si fonda pertanto su un erroneo accertamento dei fatti. Già per questo motivo, va quindi annullata.

Non avendo chiesto i ricorrenti la riforma della decisione qui impugnata, gli atti vanno semplicemente ritornati al Consiglio di Stato, affinché si pronunci senza ulteriori indugi sul merito dell'impugnativa inoltrata dagli stessi ricorrenti contro l'ordine di sospendere l'attività commerciale avviata, impartito loro dal municipio.

4. Con l'emanazione del presente giudizio diventa priva d'oggetto la domanda di provvedimenti cautelari rivolta dai ricorrenti al presidente di questo tribunale.

5. Dato l'esito, si prescinde dal prelievo di una tassa di giustizia. Le ripetibili sono invece a carico del comune secondo soccombenza (art. 31 PAmm).

Per questi motivi,

visti gli art. 21, 42, 45 LE; 3, 18, 28, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. Il ricorso è accolto.

§. Di conseguenza, la decisione 20 dicembre 2002 del vicepresidente del Consiglio di Stato è annullata.

2. Non si prelevano né spese, né tassa di giustizia.

3. Il comune di __________ rifonderà ai ricorrenti fr. 500.- a titolo di ripetibili.

4. Intimazione a: · __________

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario