Denial of Building Permit Upheld Based on Void Agreement and Existing Demolition Order

Incarto n. 52.2002.461 52.2002.454 · Lugano 15 febbraio 2005 · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino Il Tribunale cantonale amministrativo

composto dei giudici: · Lorenzo Anastasi, presidente, Stefano Bernasconi, Matteo Cassina

segretario: · Leopoldo Crivelli

statuendo sui ricorsi

a) b) · 7 novembre 2002 del __________,

12 novembre 2002 della __________, patrocinata da: avv. __________, , contro

la decisione 22 ottobre 2002 (n. 5030) del Consiglio di Stato, che ha: a)

confermato la decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio di ha negato a __________ la licenza in sanatoria per l'ampliamento di un edificio situato sui (part. n. 917 RF) fuori della zona edificabile; b)

annullato la decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio di ha inflitto a __________ una sanzione pecuniaria di fr. 69'557.– per l'abuso commesso;

viste le risposte:

- 20 novembre 2002 del Consiglio di Stato;

- 3 dicembre 2002 del Dipartimento del territorio, UDC;

- 16 gennaio 2003 di __________;

- 3 febbraio 2003 della Comunione ereditaria fu __________;

al ricorso sub a)

- 19 novembre 2002 del municipio di;

- 26 novembre 2002 del Consiglio di Stato;

- 3 dicembre 2002 del Dipartimento del territorio, UDC;

- 16 gennaio 2003 di __________;

al ricorso sub b)

preso atto della replica 3 maggio 2003 della comunione ereditaria fu __________ e delle dupliche:

- 13 maggio 2003 del Consiglio di Stato;

- 13 maggio 2003 del municipio di;

- 13 giugno 2003 di __________;

al ricorso sub b)

letti ed esaminati gli atti;

ritenuto, in fatto

A. a. Il 9 settembre 1987, il resistente __________ ha notificato al municipio di l'intenzione di risanare il tetto ed i muri perimetrali di una piccola stalla ad un solo piano, situata sui fuori della zona edificabile (part. n. 917 RF). Senza particolari formalità, l'autorità comunale ha autorizzato l'intervento.

Scostandosi dal permesso ottenuto, il resistente ha demolito pressoché interamente il fabbricato, conservando solo parte dei due muri perimetrali laterali e di quello a monte, che ha ricostruito più alti in mattoni, allo scopo di realizzare un edificio strutturato su due piani.

Sollecitato dall'autorità comunale, che aveva ordinato la sospensione dei lavori, il 1. settembre 1989 __________ ha presentato una domanda di costruzione in sanatoria per una casetta di vacanza di due piani.

Risultando palesemente insoddisfatto il requisito dell'ubicazione vincolata (art. 24 LPT), l'8 marzo 1993 il Dipartimento del territorio gli ha negato l'autorizzazione cantonale e gli ha ordinato di demolire quanto aveva costruito abusivamente.

Tanto il diniego dell'autorizzazione in sanatoria, quanto l'ordine di demolizione sono stati confermati in ultima istanza da questo tribunale con giudizio 1. marzo 1994.

b. Il 10 luglio 1998 il Dipartimento del territorio, rappresentato personalmente dal suo direttore, il sindaco ed il tecnico del comune, l'allora capo dell'ufficio domande di costruzione e __________ hanno sottoscritto un documento in forza del quale *si decideva* che quest'ultimo si impegnava a demolire *il rustico come al* *progetto variante n.* 2, che prevedeva in sostanza di destinare l'edificio all'abitazione, con un piano terreno adibito a cucina e soggiorno ed un piano mansardato suddiviso in due camere da letto.

c. Scostandosi anche dal progetto in variante, __________ ha rettificato l'opera abusiva in misura inferiore a quanto stabilito dall'accordo summenzionato, aumentando l'altezza del piano mansardato di m 0.80 alla gronda e di m 0.65 al colmo del tetto. Nuovamente sollecitato dal municipio, il 14 aprile 2000 ha quindi presentato una domanda di costruzione, volta a sanare le ulteriori difformità.

Alla domanda si è opposta la comunione ereditaria fu I__________, proprietaria di un fondo contermine, che non era stata coinvolta nella stipulazione di quella singolare convenzione.

Preso atto dell'avviso negativo formulato dal Dipartimento del territorio e della tempestiva opposizione interposta dalla comunione ereditaria fu __________, il 10 agosto 2001 il municipio si è rifiutato di rilasciare il permesso richiesto. Con separata decisione di medesima data ha inoltre inflitto al resistente una sanzione pecuniaria di fr. 69'557.--.

B. In parziale accoglimento del ricorso interposto da __________ contro le predette risoluzioni municipali, con giudizio 22 ottobre 2002 il Consiglio di Stato ha confermato il diniego della licenza in sanatoria, ma ha annullato la sanzione pecuniaria.

Disattese le censure d'ordine sollevate dal resistente in relazione al diniego della licenza in sanatoria, l'Esecutivo cantonale ha anzitutto ritenuto che la sanzione pecuniaria si ponesse in contrasto con il giudizio 1. marzo 1994 di questo tribunale. Il nuovo abuso non potrebbe invece essere autorizzato, poiché contrario a quanto concordato con l'autorità il 10 luglio 1998.

C. Contro il predetto giudicato governativo si aggravano davanti al Tribunale cantonale amministrativo sia il comune, sia la comunione ereditaria opponente.

a. Il comune chiede la piena conferma della sanzione pecuniaria, in via subordinata l'annullamento della decisione governativa e il rinvio degli atti al municipio affinché pronunci l'ordine di demolizione di ogni opera abusivamente realizzata sul fondo. A meno di non volere demolire ogni manufatto edificato sul fondo in questione siccome sprovvisto di qualsiasi titolo autorizzativo, il comune ritiene che la sanzione pecuniaria costituisca una misura atta a sanare i reiterati abusi edilizi commessi dal resistente.

b. La comunione ereditaria opponente chiede dal canto suo che la pronuncia governativa venga confermata nella misura in cui avalla il diniego del permesso in sanatoria. Chiede inoltre che il Tribunale cantonale amministrativo, rispettivamente le autorità inferiori, esaminino gli ulteriori interventi edilizi eseguiti dopo il giudizio del 1. marzo 1994 emanato da questo tribunale nell'ambito di una regolare procedura edilizia.

D. All'accoglimento dei gravami si oppongono il Consiglio di Stato e l'UDC e __________ con argomenti, che per quanto necessario, verranno discussi nei seguenti considerandi.

La comunione ereditaria __________ si oppone al ripristino della sanzione pecuniaria, aderendo invece alla richiesta avanzata in via subordinata dal comune ricorrente di procedere alla demolizione di tutte le opere abusive edificate sul fondo del resistente.

Dal canto suo, il comune si oppone all'accoglimento del ricorso presentato dalla comunione ereditaria, nella misura in cui contrasta con le conclusioni poste a fondamento del proprio gravame.

E. In sede di replica la comunione ereditaria contesta l'eccezione di carenza di legittimazione attiva sollevata dal resistente nei confronti del coerede __________, producendo il relativo certificato ereditario. __________, patrocinatrice della comunione ereditaria e al contempo membro della stessa, comprova inoltre il suo potere di rappresentanza processuale, producendo regolare procura dei coeredi in suo favore. Ritenuto che essa è un avvocato abilitato all'esercizio della professione nel cantone di __________, chiede l'assegnazione di adeguate ripetibili.

Nell'allegato di duplica il resistente si riconferma sostanzialmente nelle proprie tesi, allegazioni e conclusioni.

Considerato, in

diritto

1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo discende dagli art. 21 e 45 LE. La legittimazione attiva del comune e quella della comunione ereditaria __________, proprietaria di un fondo contermine e già opponente, sono certe (art. 21 cpv. 2 LE e 43 PAmm). Entrambi i ricorsi, tempestivi (art. 46 cpv. 1 PAmm), sono dunque ricevibili in ordine.

Vertendo sul medesimo complesso di fatti, possono essere evasi con un unico giudizio (art. 51 PAmm), senza istruttoria (art. 18 PAmm).

2.Convenzione 10 luglio 1998

Ai fini del giudizio occorre anzitutto rilevare che la singolare *convenzione*, stipulata fra il resistente __________ e rappresentanti dell'autorità cantonale e comunale *onde liquidare definitivamente la vertenza*, è nulla e priva di qualsiasi valore.

La vertenza era infatti già stata liquidata definitivamente dalla sentenza 1. marzo 1994, con cui questo tribunale aveva confermato la decisione 8 marzo 1993 del Dipartimento del territorio che aveva:

(a) negato al resistente il permesso in sanatoria di costruire una casetta di vacanza al posto di una vecchia stalla che aveva quasi interamente demolito;

(b) ordinato allo stesso resistente di demolire l'opera realizzata in palese violazione dell'art. 24 LPT.

Aperta, rimaneva unicamente l'esecuzione effettiva dell'ordine di ripristino. Anziché insistere per ottenerla, avviando semmai le pratiche per l'esecuzione d'ufficio, il 10 luglio 1998 il Dipartimento del territorio ha in pratica rimesso in discussione la decisione adottata cinque anni prima, che questo tribunale aveva pienamente confermato. Rinunciando ad esigere la demolizione completa del fabbricato, l'autorità cantonale ha implicitamente concesso al resistente di conservare con qualche rettifica la casetta di vacanza che si era abusivamente costruito.

L'illegittimità della concessione di un permesso in sanatoria per una casetta di vacanza situata fuori della zona edificabile è talmente grave ed evidente da far apparire nulle e prive di qualsiasi effetto le pattuizioni intercorse fra il resistente e l'autorità cantonale con il concorso di quella comunale. Le macroscopiche violazioni del diritto formale e sostanziale poste in essere da questo accordo rendono inevitabile questa conclusione.

Dal profilo procedurale, l'accordo in questione si pone infatti in palese contrasto con il giudizio 1. marzo 1994 di questo tribunale. Rimettendo in discussione quanto stabilito in sede giudiziaria, esso viola i principi fondamentali dello stato di diritto, in particolare quello della separazione dei poteri e quello della certezza del diritto (cfr. Häfelin/Müller, op. cit., n. 981 e 985; DTF 109 V 234 ss). Ammettere la nullità della singolare convenzione non pregiudica minimamente la sicurezza del

diritto. Semmai la rafforza.

Autorizzando senza particolari formalità l'opera realizzata abusivamente, la convenzione calpesta inoltre le più elementari regole di procedura, in particolare il diritto della comunione ereditaria di essere sentita e di opporvisi. Concedendo il permesso in sanatoria per una casa di vacanza fuori della zona edificabile, l'accordo si pone infine in contrasto grave, manifesto ed insanabile con il diritto materiale applicabile, in particolare con l'art. 24 LPT.

Il vizio è talmente grave ed evidente che l'accertamento della nullità dell'*accordo* e dell'autorizzazione che questo implicitamente incorpora si impone come l'unica conclusione possibile. Ammettere il contrario, premiando simili abusi di potere, significherebbe minare la fiducia riposta dai cittadini nelle istituzioni giudiziarie preposte al controllo dell'attività amministrativa.

Invano si richiama il resistente al principio della buona fede. Tale principio non è atto a sanare le decisioni nulle (Weber-Dürler, Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, pag. 167; Grisel, Droit administrativ, pag. 204 ss). Il resistente, agendo in mala fede, non vi si è peraltro nemmeno attenuto.

Né giova al resistente configurare l'accordo come un contratto di diritto amministrativo. La legislazione federale in materia di pianificazione del territorio disciplina in modo cogente ed esaustivo le condizioni cui è subordinato il rilascio di un'autorizzazione edilizia fuori della zona edificabile. Essa non lascia dunque spazio a trattative. Il contenuto della convenzione disattende peraltro in modo talmente grave il

diritto formale e materiale applicabile da risultare sprovvisto di qualsiasi efficacia giuridica. Pure sotto questo profilo, le pattuizioni intercorse sarebbero dunque nulle (cfr. Imboden/Rhinow, Schweiz. Verwaltungsrechtsprechung, vol. I, n. 46, B II, in particolare *c* e *d*).

3. Diniego della licenza in sanatoria per l'innalzamento del piano mansardato

Realizzando un sottotetto più alto di quanto stabilito dalla convenzione 10 luglio 1998, il resistente ha in sostanza rettificato la costruzione abusiva in misura inferiore all'impegno assunto. La difformità non può essere posta al beneficio di un permesso in sanatoria già perché si innesta su una costruzione colpita da un ordine di demolizione integrale.

A giusta ragione il Consiglio di Stato ha quindi confermato la decisione 10 agosto 2001 con cui il municipio aveva negato la licenza in sanatoria.

4. Sanzione pecuniaria

4.1. Giusta l'art. 44 LE, ove la misura della demolizione o della rettifica risulti impossibile, il municipio la sostituisce con una sanzione pecuniaria, il cui ammontare deve superare di almeno un quarto il vantaggio di natura economica che può derivare al contravventore (cpv. 1). La sanzione deve essere pronunciata, pena la decadenza, entro un anno dall'accertamento della violazione e in tutti i casi entro dieci anni dal compimento dell'opera abusiva (cpv. 2).

4.2. Nel caso concreto, una sanzione pecuniaria non entra nemmeno lontanamente in considerazione.

Anzitutto, perché il Dipartimento del territorio con decisione 8 marzo 1993, confermata dalle istanze di ricorso, ha ordinato la demolizione dell'intero edificio. Sostituire l'ordine di demolizione con una sanzione pecuniaria significherebbe quindi rimettere in discussione la sentenza 1. marzo 1994 di questo tribunale.

In secondo luogo, perché fuori delle zone edificabili, la sanzione pecuniaria, misura sussidiaria prevista dal diritto cantonale qualora il ripristino risulti impossibile o sproporzionato, non si concilia con il principio della forza derogatoria del diritto federale, che regola in maniera esaustiva gli interventi edilizi fuori del perimetro edificabile (cfr. STA 26.5.2003, in re A. SA consid. 2.2.).

Da ultimo, perché i termini di perenzione di cui all'art. 44 cpv. 2 LE, sono abbondantemente scaduti.

5.In esito ai precedenti considerandi, il ricorso della comunione ereditaria dev'essere accolto nella misura in cui chiede che venga accertata la nullità dell'accordo del 10 luglio 1998. Quello del comune deve a sua volta essere parzialmente accolto nella misura in cui auspica, in via subordinata, la demolizione dell'opera abusiva. Gli atti non gli vanno tuttavia ritornati affinché ordini la demolizione. È infatti sufficiente rinviarli al Dipartimento del territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993 venga finalmente eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio nel caso in cui il resistente non vi dia seguito.

La tassa di giustizia e le spese sono poste a carico del resistente (art. 28 PAmm), che verserà alla comunione ereditaria ricorrente, patrocinata da un avvocato abilitato all'esercizio della professione nel cantone di, un adeguato importo a titolo di ripetibili.

Per questi motivi,

visti gli art. LPT 24; 21, 43-45 LE; 18, 28, 31, 43, 46, 51, 60, 61, 65 PAmm;

dichiara e pronuncia:

1. 1.1. I ricorsi sono accolti nei limiti del considerando 3.

§. Di conseguenza, il giudizio 22 ottobre 2002 (n. 5030) del Consiglio di Stato è completato nel senso che:

1.1. È accertata la nullità della convenzione 10 luglio 1998 fra il resistente ed il Dipartimento del territorio.

1.2. Gli atti sono rinviati al Dipartimento del territorio affinché esiga che l'ordine di demolizione dell'8 marzo 1993 venga eseguito e provveda all'esecuzione d'ufficio nel caso in cui il resistente non vi dia seguito.

2. La tassa di giustizia e le spese, per complessivi fr. 1'500.–, sono a carico di __________, che verserà alla comunione ereditaria fu __________ fr. 1'500.– a titolo di ripetibili.

3. Contro la presente decisione è dato ricorso di diritto amministrativo al Tribunale federale di Losanna entro 30 giorni dall'intimazione.

4. Intimazione a:

Per il Tribunale cantonale amministrativo

Il presidente Il segretario