Execution Opposition Barred by Res Judicata Regarding Set-Off Claim

Incarto n. 16.2015.80 · Lugano 18 gennaio 2018/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Giani, presidente, Fiscalini e Stefani

vicecancelliera: · Jurissevich

sedente per statuire sul reclamo del 19 novembre 2015 presentato da

RE 1

contro la decisione emessa il 19 ottobre 2015 dal Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, nella causa n. SE.2014.388 (azione di accertamento dell'inesistenza del debito a norma dell'art. 85a LEF) promossa con petizione del 22 ottobre 2014 nei confronti di

CO 1 ;

esaminati gli atti

ritenuto

in fatto: A. Con precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano, notificato l'11 ottobre 2013, CO 1 ha escusso la moglie RE 1, dalla quale vive separato, per l'incasso di fr. 7050.– oltre interessi e spese. Avendo l'escussa interposto opposizione, con istanza del 14 gennaio 2014 CO 1 ne ha chiesto il rigetto definitivo al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5. All'udienza del 14 marzo 2014 la convenuta ha concluso per la reiezione dell'istanza dichiarando di porre in compensazione un proprio credito verso il marito per contributi alimentari arretrati. Con decisione del 14 marzo 2014 il Pretore, respinta l'eccezione di compensazione in mancanza di decisione passata in giudicato che fissasse gli importi a lei dovuti dal marito, ha parzialmente accolto l'istanza e ha rigettato l'opposizione interposta dalla moglie in via definitiva limitatamente a fr. 5250.– (inc. SO.2014.171). Il 16 ottobre 2014 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha trasmesso all'escussa la comunicazione della domanda di realizzazione dei beni compresi nell'esecuzione n. __________ formulata il medesimo giorno da CO 1.

B. Il 22 ottobre 2014 RE

1 ha promosso davanti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, un'azione di accertamento dell'inesistenza del debito fondata sull'art. 85*a* LEF per ottenere che, sospesa provvisoriamente l'esecuzione nei suoi confronti, sia accertata l'inesistenza del credito di fr. 5250.– e che in tale misura sia annullata l'esecuzione stessa. Invitato a presentare osservazioni, in un memoriale del 10 novembre 2014 CO 1 ha concluso per la reiezione della petizione. Statuendo il 12 novembre 2014 il Pretore ha respinto la domanda di sospensione provvisoria dell'esecuzione (inc. SO.2014.4523).Adita con reclamo del

24 novembre 2014 dall'attrice, con decisione del 14 gennaio 2015 questa Camera ha annullato il giudizio impugnato e ha rinviato gli atti al primo giudice per una nuova decisione (inc. 16.2014.64).

C. Ripristinata la litispendenza, il 19 ottobre 2015 il Pretore, constatato che l'attrice non aveva replicato alle osservazioni del 10 novembre 2014 del convenuto, ha respinto la domanda di sospensione provvisoria dell'esecuzione (inc. SO.2014.4523). All'udienza del 26 giugno 2015, indetta per la discussione, le parti si sono confermate nei loro punti di vista e hanno chiesto di richiamare dalla medesima Pretura l'inc. SO.2014.4523, oltre all'incarto n. 16.2014.64 di questa Camera. Statuendo con sentenza del 19 ottobre 2015 il Pretore ha respinto la petizione e posto le spese processuali di fr. 250.– a carico dell'attrice.

D. Contro la decisione appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 19 novembre 2015 in cui ne chiede – previo conferimento dell'effetto sospensivo –l'annullamento e la riforma nel senso di accogliere la petizione. Con decisione del 27 novembre 2015 il presidente di questa Camera ha accordato al reclamo l'effetto sospensivo.Con lettera dell'8 dicembre 2015 la reclamante ha trasmesso a questa Camera la decisione del 1° dicembre 2015 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5. Nelle sue osservazioni dell'11 gennaio 2016 CO 1 ha concluso per la reiezione del reclamo.

Considerando

in diritto: 1. Il termine per impugnare una decisione in materia di “annullamento o sospensione giudiziali dell'esecuzione” (art. 85 e 85*a* LEF) dipende dalla procedura con cui tale azione è trattata (si veda i nuovi titoli marginali degli articoli art. 85 e 85*a* LEF). Ove il valore litigioso sia inferiore a fr. 10 000.– e la causa sia disciplinata dalla procedura semplificata (art. 85*a* LEF) le decisioni di prima istanza sono impugnabili mediante reclamo entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 321 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie, il valore litigioso può essere fissato in fr. 5250.– (cfr. sul valore litigioso di un'azione di accertamento di inesistenza del debito: II CCA

sentenza inc. 12.2012.226 del 26 marzo 2013 consid. 5.2 con riferimenti), donde la competenza di questa Camera (art. 48

lett. d n. 1 LOG). Quanto alla tempestività del rimedio, la decisione impugnata è pervenuta all'attrice il 20 ottobre 2015. Consegnato alla cancelleria del Tribunale d'appello il 19 novembre 2015, ultimo termine utile, il reclamo è tempestivo.

2. Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del diritto

(lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b). L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di cognizione le censure

concernenti l'errata applicazione del diritto – federale, cantonale o estero – da parte della giurisdizione inferiore. Per quanto concerne invece i fatti, l'autorità di reclamo ha un potere di cognizione limitato, potendo rivedere i fatti soltanto se essi sono stati accertati in modo manifestamente errato. Quanto all'apprezzamento delle prove, esso è arbitrario solo quando l'autorità inferiore ha manifestamente disatteso il senso e la rilevanza di un mezzo probatorio o ha omes­so, senza fondati motivi, di tenere conto di una prova importante, idonea a influire sulla decisione presa, oppure quando, sulla ba­se degli elementi raccolti, essa ha fatto delle deduzioni insosteni­bili (DTF 140 III 266 consid. 2.3 con rinvii).

3. Al reclamo RE 1 ha allegato il decreto supercautelare del 2 giugno 2008 del Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 4 (inc. DI.2006.1130, doc. B) e il precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano (doc. C). L'8 dicembre 2015 essa ha inoltre trasmesso a questa Camera la decisione del 1° dicembre 2015 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 (inc. SO.2014.5081, doc. D). Con le osservazioni al reclamo CO 1 ha prodotto la decisione del 9 ottobre 2013 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4 (inc. CA.2013.343) e dei documenti concernenti l'apertura del conto __________ presso la banca B__________, __________. Tutta la documentazione in questione, non sottoposta al Pretore, è inammissibile, l'art. 326 cpv. 1 CPC vietando alle parti di avvalersi davanti all'autorità di reclamo di nuove conclusioni, nuovi

fatti o nuovi mezzi di prova (Jeandin in: Code de procédure civile commenté, Basilea 2011, n. 2 ad art. 326).

4. Nella decisione impugnata il Pretore dopo avere rilevato che l'inc. SO.2014.4523 era già agli atti del procedimento, ha respinto la richiesta di richiamare l'inc. 16.2014.64 poiché inutile, la relativa sentenza, già agli atti, essendo sufficiente. Egli ha poi considerato che l'azione di accertamento dell'inesistenza del debito a norma dell'art. 85*a* LEF è in sé ammissibile,“anche se l'opposizione interposta dalla debitrice al PE di cui trattasi è stata respinta in via definitiva, ma entro certi limiti, perché quella decisione è munita di regiudicata e pertanto l'azione ex 85*a* LEF è limitata alle eccezioni risultanti da quella stessa decisione di rigetto, rispettivamente se poggia su dei veri *nova*” e ha stabilito che nel caso concreto i menzionati presupposti non sono adempiuti. Ne ha concluso, il primo giudice, che “questo strumento difensivo risulta essere inaccessibile all'attrice, che dovrà pertanto pagare il credito vantato dal convenuto e agire semmai in ripetizione dell'indebito pagamento ex art. 86 LEF”. Ciò posto egli ha respinto la petizione.

5. La reclamante lamenta il fatto che il Pretore non ha tenuto conto del decreto supercautelare del 2 giugno 2008 con cui il Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 4 ha obbligato il convenuto a versarle un contributo di mantenimento in suo favore di fr. 3000.– mensili e uno di fr. 1675.– mensili per ogni figlio. A suo parere tale decreto, che costituisce il titolo di rigetto definitivo dell'opposizione alla base della decisione del 22 febbraio 2010 della Camera di esecuzione e fallimenti, figurerebbe agli atti se il primo giudice non avesse a torto respinto la sua richiesta di edizione dell'inc. 16.2014.64. Per di più tale decisione avrebbe permesso altresì di dimostrare che il suo credito di fr. 16 829.70 nei confronti del convenuto è tuttora esistente, quantunque l'esecuzione di cui al PE n. __________ sia ormai perenta. In tali circostanze,

il Pretore avrebbe dovuto giungere alla conclusione che il debito oggetto dell'esecuzione promossa dal marito si è estinto per

compensazione e accogliere di conseguenza la sua petizione. Tanto più, essa epiloga, che la sua obiezione di compensazione avrebbe dovuto in realtà essere accolta già nella procedura di rigetto definitivo dell'opposizione.

a) Per l'art. 85*a* cpv. 1 LEF, l'escusso può domandare in ogni tempo al tribunale del luogo dell'esecuzione di accertare l'inesistenza del debito, la sua estinzione o la concessione di una dilazione. Come nell'azione in disconoscimento di debito (art. 83 LEF), anche nell'azione di accertamento di inesistenza del debito il creditore, che vi è convenuto, è tenuto a dimostrare il fondamento del proprio credito (art. 8 CC), mentre spetta al debitore/attore sostanziare le eccezioni liberatorie, delle quali si prevale per dimostrare l'inesistenza del debito: l'inversione dei ruoli processuali non comporta in altri termini anche il capovolgimento dell'onere della prova a danno del debitore e attore. Questo mezzo di difesa dell'escusso, che nella sistematica si affianca a quelli previsti dagli art. 85 e 86 LEF, è condizionato dall'esistenza di un'esecuzione in corso, nell'ambito della quale il precetto è divenuto esecutivo (DTF 125 III

149 consid. 2c; sentenza del Tribunale federale 4A_224/2017 del 27 giugno 2017 consid. 3; II CCA sentenza inc. 12.2012.116 del 20 settembre 2013 consid. 9 con riferimenti), com'è pacificamente il caso nella fattispecie, il Pretore del Distretto di Lugano, sezione 5 avendo rigettato in via definitiva l'opposizione interposta da RE 1 al PE (n. __________ dell'Ufficio esecuzione di Lugano) fattole notificare dal marito (inc. SO.2014.171).

b) Nella fattispecie nemmeno la reclamante contesta il credito vantato da CO 1, al quale sostanzialmente oppone in compensazione contributi alimentari da lui non versati. Ora, come in sede di rigetto definitivo (cfr. CEF sentenza inc. 14.2015.234 del 6 aprile 2016, nota alle parti), anche in un'azione di accertamento dell'inesistenza del debito ai sensi dell'art. 85*a* LEF l'escusso non può sollevare motivi di estinzione del debito che avrebbe potuto già sollevare nella procedura che ha portato alla sentenza sulla base della quale è stata rigettata l'opposizione in via definitiva. In altre parole, tenuto conto dell'autorità di cosa giudicata della decisione alla base del rigetto definitivo, nell'ambito di una successiva azione di accertamento dell'inesistenza del debito a norma dell'art. 85*a* LEF, l'attore può prevalersi unicamente di ec­ce­zioni attinenti al dispositivo di quest'ultima decisione (quali la condanna a un pagamento condizionato) – e non della decisione con cui è stata rigettata in manieradefinitiva l'opposizione – o di fatti nuovi (*veri* *nova*), ovvero quelli intervenuti dopo il passaggio in giudicato della

decisione (come ad esempio la prescrizione, l'estinzione del debito, la proroga dell'esigibilità), ma non temi che erano già oggetto di una precedente

sentenza (sentenze del Tribunale federale 5A_270/2013 del 26 luglio 2013 consid. 5.1.2 pubblicata in: RSPC 2013, pag. 522; 5A_591/2007 del 10 aprile 2008 consid. 3.2.2 pubblicata in: SJ 2008 I pag. 353 e 5C.234/2000 del 22 febbraio 2001 consid. 2b pubblicata in: SJ 2001 I pag. 443; v. anche CCC sentenza inc. 16.2005.140 del 4 ottobre 2006 consid. 8).

c) In concreto, l'attrice ha prodotto la decisione emessa il 22 febbraio 2010 dalla Camera di esecuzione e fallimenti (inc. 14.2009.105, doc. B), ma una sentenza di rigetto dell'opposizione, sia esso provvisorio o definitivo, non è una decisione esecutiva secondo l'art. 80 LEF, poiché non condanna il convenuto al pagamento di una somma di denaro o alla prestazione di una garanzia, ma dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata quanto all'esistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3; sentenza del Tribunale federale 5A_533/2017 del 23 ottobre 2017 consid. 4). La procedura di rigetto dell'opposizione, fondata in linea di principio su prove documentali, non ha lo scopo di constatare l'esistenza del credito posto in esecuzione, ma l'esistenza di un titolo esecutivo, il giudice del rigetto non statuisce quindi sul merito della pretesa posta in esecuzione, ma si limita a rigettare l'opposizione

ove l'istante abbia prodotto un titolo nel senso degli art. 80 o 82 cpv. 1 LEF (CEF sentenza inc. 14.2016.128 del 4 novembre 2016 consid. 5.2).

La validità di tale decisione è quindi da un canto limitata a quella procedura di rigetto dell'op­posi­zione, senza costituire un “titolo” di rigetto definitivo dell'opposizione, mentre d'altro canto il richiedente può introdurre una nuova istanza di rigetto dell'opposizione. Quanto al decreto supercautelare del 2 giugno 2008 del Segretario assessore della Pretura di Lugano, sezione 4, nell'incarto 16.2014.64 di

questa Camera non figurava e dunque quand'an­che il Pretore lo avesse richiamato, come chiesto dall'attrice, esso non sarebbe stato agli

atti di questo procedimento.

d) Si volesse, per avventura, considerare come prova del credito opposto in compensazione da RE 1 il predetto decreto supercautelare del 2 giugno 2008, i cui estremi sono menzionati nel decreto cautelare del 15 aprile 2014 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 4, prodotto da CO 1 con le osservazioni all'istanza, ciò non gioverebbe comunque sia alla posizione della reclamante. In effetti, il mancato pagamento dei contributi alimentari da parte del marito è senz'altro precedente al credito di lui di modo che la reclamante avrebbe dovuto sollevare l'obbiezione di compensazione già nella procedura che ha portato alle sentenze che hanno costituito il titolo di rigetto definitivo dell'opposizione. Essa non spiega perché ciò non le sarebbe stato possibile né adduce altre eccezioni che le avrebbero permesso di ottenere l'accertamento dell'inesistenza del debito fatto valere dal marito. Ne segue che il reclamo, infondato, deve essere respinto.

6. Le spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si giustifica riconoscere ripetibili all'opponente, egli, non patrocinato da un legale, non avendo motivato i requisiti per ottenere un'indennità d'inconvenienza (art. 95 cpv. 3 lett. c CPC).

Per questi motivi,

decide: 1. Nella misura in cui è ricevibile, il reclamo è respinto.

2. Le spese processuali di fr. 350.– sono poste a carico della reclamante.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.

Per la Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello

Il presidente La vicecancelliera

Rimedi giuridici

Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000 franchi nelle controversie in materia di diritto del lavoro e di locazione), è ammissibile, entro trenta giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamen­tale (art. 74 cpv. 2). La legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.