Appeal Regarding Improper Service of Payment Order on Sole Proprietorship

Incarto n. 16.2004.87 · Lugano 15 giugno 2005/fb · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Epiney-Colombo, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli Zeni, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 4 ottobre 2004 presentato da

RI 1 patr. dall' RA 1 contro

il decreto di stralcio 28 settembre 2004 del Giudice di pace del circolo di Agno, nella procedura di rigetto dell'opposizione (inc. n. 274/2004) promossa con istanza 11 agosto 2004 nei confronti di

CO 1

con la quale l'istante ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell'opposizione interposta dal convenuto al PE n. __________-01 dell'UE di Lugano, domanda stralciata dai ruoli,

letti ed esaminati gli atti

considerato

in fatto e in diritto:

che il 1° agosto 1999 __________, agente per mandato fiduciario, ha sottoscritto con lo studio di fisioterapia __________ di CO 1 e __________ un contratto di locazione avente per oggetto dei locali situati in uno stabile ad __________, con una pigione mensile di fr. 1'400.- per il primo anno, fr. 1'460.- per il secondo anno e fr. 1'520.- per il terzo anno, oltre a fr. 150.- mensili a titolo di acconto per le spese accessorie;

che con istanza 11 agosto 2004 RI 1, proprietario dell'ente locato, ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell'opposizione interposta da CO 1 al PE n. __________-01 dell'UE di Lugano notificatogli per l'incasso di fr. 62.- rivendicati a saldo delle pigioni dovute dal convenuto per i mesi di maggio e luglio 2004;

che a valere quale riconoscimento di debito l'istante ha prodotto il contratto di locazione sottoscritto dalle parti il 1° agosto 1999;

che all'udienza indetta per il contraddittorio il 22 settembre 2004 il convenuto si è opposto all'istanza contestando la correttezza della notifica del PE siccome intestato e inviato a un indirizzo sbagliato, il contratto di locazione non essendo stato sottoscritto da lui ma da __________, __________ e __________, di cui ha chiesto l’annullamento;

che in calce al verbale d'udienza il giudice di pace, preso atto dell'eccezione sollevata dal convenuto, ha concluso nel senso che *l'istanza viene stralciata*, stralcio successivamente confermato con decreto 28 settembre 2004 con il quale il Giudice di pace, ritenendo il PE notificato a una persona diversa dal conduttore del contratto di locazione, ha stralciato la causa poiché divenuta priva d'oggetto;

che con il presente tempestivo gravame RI 1 è insorta contro il predetto decreto postulandone l'annullamento sulla base dei titoli di cassazione di cui alle lettere e) e g) dell'art. 327 CPC; la ricorrente rimprovera innanzi tutto al primo giudice di aver erroneamente applicato il diritto sostanziale non ritenendo corretta la notifica del PE al convenuto, essa si duole inoltre della lesione del suo diritto di essere sentito per il fatto che il giudice di pace non le avrebbe permesso di esprimersi sulla sua istanza;

che con osservazioni 13 novembre 2004, dalle quali deve essere estromessa la documentazione prodotta per la prima volta in questa sede poiché l’art. 321 cpv. 1 lett. b CPC vieta alle parti la facoltà di addurre in questa sede nuovi fatti, prove o eccezioni, la controparte postula la reiezione del ricorso;

che giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove;

che nel caso di specie il giudice di pace, anziché pronunciarsi sulla domanda di rigetto provvisorio dell'opposizione formulata dall'istante, si è limitato a stralciare la causa dai ruoli a dipendenza dell'eccezione sollevata dal convenuto secondo il quale il PE non sarebbe stato allestito correttamente;

che come correttamente evidenziato dalla ricorrente, la verifica di eventuali errori commessi nella procedura di stesura e notifica del PE non compete al giudice del rigetto bensì alla Camera di esecuzione e fallimento quale autorità di vigilanza ai sensi dell'art. 17 LEF, che il convenuto avrebbe dovuto adire mediante reclamo (Cocchi/Trezzini, CPC-TI, ad art. 20, m. 9);

che a questo proposito va comunque ricordato che una notifica irregolare non è necessariamente nulla, ritenuto che la stessa esplica i suoi effetti se è pervenuta al debitore -ciò che è il caso in concreto tant'è che il convenuto, o un suo rappresentante, ha regolarmente interposto opposizione al PE- e se questi non l'ha impugnata mediante reclamo (Angst, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 64, n. 23; D. Staehelin, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 84, n. 20; Schmid, Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, ad art. 46, n. 25);

che trattandosi di una ditta individuale priva di personalità giuridica, questa, ancorché iscritta a Registro di commercio, non può essere escussa presso la sua sede, ritenuto che responsabile per i debiti della stessa è il suo titolare che deve quindi essere escusso al suo domicilio privato (Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 53);

che nel caso di specie, e contrariamente a quanto sostenuto dal convenuto e fatto proprio dal primo giudice, il PE è stato correttamente notificato al domicilio del convenuto di Agno nella sua qualità di titolare della ditta individuale __________ CO 1, che risulta essere subentrata nel contratto di locazione alla società in nome collettivo __________ e CO 1 sciolta il 31 dicembre 2000;

che il Giudice di pace del circolo di Agno, competente nella sua qualità di giudice del luogo dell'esecuzione (art. 84 cpv. 1 LEF), avrebbe quindi dovuto pronunciarsi sulla domanda di rigetto provvisorio dell'opposizione formulata dall'istante (D. Staehelin, op. cit., ad art. 84, n. 18 e 19; Stücheli, Die Rechtsöffnung, 2000, p. 52; Schmid, op. cit., ad art. 46, n. 6; Rep. 1996 n. 88);

che pertanto si impone l'annullamento del decreto di stralcio con conseguente rinvio degli atti al primo giudice affinché emani un nuovo giudizio previa riconvocazione delle parti per la discussione dell'istanza, unico modo per sanare la lesione del diritto di essere sentita della ricorrente che non ha potuto esprimersi e produrre la documentazione a sostegno della sua istanza;

che alla luce di quanto sopra esposto il ricorso deve essere accolto;

che le spese seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 cpv. 1 CPC e la OTLEF

pronuncia:

1. Il ricorso per cassazione 4 ottobre 2004 di RI 1 è accolto.

Di conseguenza il decreto di stralcio 28 settembre 2004 è annullato e gli atti sono rinviati al primo giudice affinché proceda ai sensi dei considerandi.

2. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 60.-, sono poste a carico di CO 1 il quale rifonderà alla ricorrente fr. 200.- a titolo di ripetibili di questa sede.

3. Intimazione:

- ; -

Comunicazione alla Giudicatura di pace del circolo di Agno.

terzi implicati

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

La presidente La segretaria