Property Owner's Claim for Necessary Right of Way Rejected Due to Existing Access

Incarto n. 16.99.00008 · Lugano 4 giugno 1999/rgc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli Zeni, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 21 gennaio 1999 presentato da

__________ patr. __________ Contro

la sentenza 31 dicembre 1998 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2 nella causa a procedura inappellabile promossa con petizione 6 settembre 1994 nei confronti di

__________ patr. __________

con la quale l’istante ha chiesto la costituzione di una servitù di passo necessario a favore della sua part. no. __________ __________ e a carico della particella no. __________ di proprietà dei convenuti, domanda respinta dal primo giudice, letti ed esaminati gli atti,

considerato

in fatto e in

diritto:

1. __________ è proprietario della particella no__________ __________ sulla quale è edificata una casa di tre appartamenti, mentre i coniugi __________ __________ sono comproprietari della confinante particella no__________.

Dopo lo stralcio della procedura provvisionale promossa da __________ per vedersi garantita la possibilità di libero accesso al suo fondo (cfr. decreto 9 agosto 1994), quest’ultimo ha inoltrato il 6 settembre 1994 un’azione giudiziaria con la quale ha chiesto che venisse accertata e costituita a favore del suo fondo e a carico di quello dei coniugi __________ una servitù di passo necessario, da esercitarsi a piedi sulla striscia di terreno che conduce alla porta di ingresso del suo stabile, sita sul lato ovest dell’edificio.

A sostegno della sua domanda l’istante ha allegato il fatto che al momento dell’acquisto della sua proprietà, avvenuto con atto notarile 12 agosto 1982, i precedenti proprietari __________ e __________ gli avevano garantito la possibilità di utilizzo della striscia di terreno controversa che essi avevano ceduto a titolo gratuito ai convenuti il 28 luglio 1980 a seguito di una rettifica confini (doc. A). L’istante ha inoltre sempre utilizzato questa striscia di terreno e ciò sino alla primavera 1992 quando i convenuti hanno chiesto e ottenuto il permesso di procedere alla recinzione della loro proprietà (doc. 11). A comprova dell’esistenza di un diritto di passo l’istante ha inoltre richiamato l’iscrizione avvenuta nel 1971 di una servitù reciproca di passo pedonale a carico e a favore delle particelle 704 (v.n. 560) e 276 (v.n. 557) che allora appartenevano a un unico proprietario (doc. B).

I convenuti si sono opposti alla richiesta avversaria contestandone gli estremi, in particolare hanno contestato l’effettiva necessità per l’istante di dover transitare sul loro fondo per accedere alla sua proprietà, la quale gode peraltro di un accesso diretto alla strada pubblica. Essi hanno inoltre rilevato che la superficie sulla quale l’istante intende esercitare il diritto di passo è stata loro ceduta dai precedenti proprietari del fondo dell’istante, a comprova del fatto che essi non necessitavano del passo controverso per accedere alla loro proprietà. In merito alla servitù iscritta nel 1971, hanno richiamato la successiva rettifica e cancellazione effettuata dall’Ufficio dei registri (doc. 10).

2. Con il querelato giudizio il primo giudice, previa valutazione delle risultanze istruttorie dalle quali è emerso che il fondo dell’istante dispone di un accesso sufficiente alla strada pubblica, ha respinto la petizione non essendo dati i presupposti d’applicazione dell’art. 694 CC. In merito all’opposizione dei convenuti, il pretore ha lasciato aperta la questione a sapere se la stessa potesse costituire abuso di diritto, ritenuto che anche in caso di risposta affermativa il diritto di passo non sarebbe stato concesso non essendone dati i presupposti di legge.

3. Con il presente tempestivo ricorso __________ è insorto contro il predetto giudizio sulla base del titolo di cassazione di cui all’art. 327 lett. g CPC. Il ricorrente rimprovera al primo giudice di aver respinto la sua domanda di passo necessario, nonostante il carattere abusivo dell’opposizione dei convenuti. In altre parole, il ricorrente individua arbitrio nella decisione del pretore per avere ammesso un abuso di diritto da parte dei convenuti, senza tuttavia concludere in loro sfavore; anzi, sostenendo che l'abuso di diritto non consente di ovviare alla mancanza dei presupposti per l'applicazione dell'art.

694 CC. Ravvede una lesione dell'art. 2 cpv. 2 CC negli atti compiuti dalle controparti in quanto intesi esclusivamente a nuocere e ad arrecare molestie al vicino, definendo tale atteggiamento come un "capriccio". Per il rimanente riprende le tesi già esposte in prima sede, ricordando in particolare l'incomodo che gli creerebbe la mancata concessione del passo necessario.

Con osservazioni 12 febbraio 1999 la controparte postula la reiezione del ricorso.

4. Giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove. Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF

122 III 316 consid. 4a).

5. In virtù dell'art.

694 cpv. 1 CC iI proprietario che non abbia un accesso sufficiente dal suo fondo a una strada pubblica può pretendere che i vicini gli consentano il passaggio necessario dietro piena indennità. La concessione del passo necessario presuppone che il proprietario del fondo si trovi in uno stato di necessità: se cioè manca o è gravemente intralciato il congiungimento con la strada pubblica, necessario secondo i bisogni economici del fondo (Rey in Commentario di Basilea, Schweizerisches Zivilgesetzbuch II, 1998, n. 6 ad art. 694 CC; Caroni, Der Notweg, 1969, pag. 55). Tenuto conto del pregiudizio che la servitù può arrecare al fondo gravato, il diritto di passo necessario va concesso restrittivamente, per cui non si può concedere per il semplice miglioramento di condizioni di transito imperfette (Rep 1989 142; DTF 120 II 186 consid. 2a, 117 II 36 consid. 2; Meier-Hayoz in Berner Kommentar, n. 49 e 54 ad art. 694 CC; Caroni, op.cit., 1969, pag. 68 e 69). Inoltre, l’art. 694 CC parla di accesso al fondo e non a sue singole parti per cui l’esigenza del passo necessario presuppone che il fondo come tale e non nella sua totalità non abbia accesso sufficiente alla via pubblica, mentre il proprietario non può pretendere il passo per questioni di comodità o perché la soluzione gli è economicamente più conveniente (Meier-Hayoz, op.cit., n. 49 e 53 ad art.

694 CC; DTF 84 II 614; Rep 1989 141).

6. Esposte per completezza queste indicazioni di diritto, occorre anzitutto puntualizzare che il ricorrente non censura l'applicazione dell'art. 694 CC, né gli accertamenti riguardanti l'attuazione concreta dei presupposti di legge; in buona sostanza, il ricorso considera iniqua la sentenza impugnata per non aver tenuto conto dell'abuso di diritto messo in atto dai convenuti.

Sennonché -a ben vederenon corrisponde al vero che il pretore abbia accertato un abuso di diritto a carico dei convenuti; egli, seguendo almeno in parte l'opinione dell'istante secondo cui l'atteggiamento assunto dai convenuti lascerebbe almeno sorgere perplessità, conclude: "... si volesse anche ammettere l'abuso di diritto ...", non vi sarebbe motivo che consentirebbe l'applicazione dell'art. 694 CC. Inoltre, per quanto riguarda ciò che il ricorrente rimprovera alle controparti, bisogna comunque distinguere fra quello che può apparire come un comportamento non conciliante, o persino ostruzionistico, e ciò che invece configura abuso di diritto. Questo concetto infatti non comprende ogni atto che non può essere condiviso dalla parte: infatti, se così fosse, ne verrebbe compromessa la sicurezza del diritto (Merz H., in Comm. di Berna, 1966, art.

2 CC, N. 40). Nel concreto, commette abuso di diritto chi vanta un diritto in conformità con una norma positiva ma contravvenendo allo scopo della stessa (Huwiler B., La génèse de l'interdiction de l'abus de droit, in Abus de droit et bonne foi, Friborgo 1994, p. 35). In questo senso il giudice deve verificare se, nel caso particolare, l'invocazione di una norma di legge appare manifestamente contraria alla buona fede, laddove -nel dubbioprevale il diritto formale (Tuor / Schnyder / Schmid, Das Schweizerische Zivilgesetzbuch, ed. 11, p. 54).

Orbene, nella fattispecie in esame, alla pretesa dell'istante che formalmente chiede il riconoscimento di un passo necessario ma in sostanza si batte per il riconoscimento dell'esistenza di una preesistente servitù/diritto di passo, i convenuti oppongono diritti propri in un campo (quello dei diritti reali e del registro fondiario) che lascia ben poco spazio a verifiche se pretese divergenze fra ciò che risulta dagli atti e ciò che invece viene ritenuto costituire la realtà. Al proposito è sintomatico il tenore dell'introduzione all'istanza (petizione) 6 settembre 1994: "La parte attrice era, è e rimane assolutamente *convinta* che il passo già esiste e che quindi necessitava unicamente di conferma" (punto 6). E ciò a fronte di elementi concreti posti alla base della tesi dei convenuti: così in particolare l'atto pubblico di rettifica dei confini 28 luglio 1980 col quale i precedenti proprietari dell'immobile (ora dell'istante) hanno ceduto ai convenuti una superficie di mq 18 per permettere un miglior accesso alla loro proprietà, senza riferimento alcuno -relativamente alla stessa porzione di terraall'esistenza o alla costituzione di una servitù di passo (doc. A), nonché la presenza agli atti di una versione corretta del Registro pegni e pignoramenti (estratto del RFP di __________ (doc. B) in cui risulta cancellata -sub bla servitù reciproca di passo pedonale a carico e a favore dei mappali di proprietà delle parti in causa (doc. 10). Quanto descritto basta per escludere la presenza dei presupposti del preteso abuso di

diritto.

7. Il giudizio sulle spese e le ripetibili segue la soccombenza del ricorrente.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 CPC e la vigente LTG

pronuncia: 1. Il ricorso 21 gennaio 1999 __________ è respinto.

2. Le spese del presente giudizio, per complessivi fr. 200.-, anticipati dal ricorrente, restano a suo carico. Egli rifonderà alla controparte l’importo di fr. 300.- a titolo di ripetibili di questa sede.

3. Intimazione a:

- __________ - _________ Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 2

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria