Deficiency Certificate Rejection of Enforcement Limited by Waived Defense of No Return to Better Fortune

Incarto n. 16.99.00033 · Lugano 06 luglio 1999/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli Zeni, vicecancelliera sedente per giudicare il ricorso per cassazione 22 marzo 1999 presentato da

__________ (patr. __________) contro

la sentenza 10 marzo 1999 del Giudice di pace del circolo della Navegna nella causa a procedura sommaria in tema di esecuzioni e fallimenti promossa con istanza 23 febbraio 1999 nei confronti di

__________

con la quale l’istante ha chiesto il rigetto dell’opposizione interposta dall’escusso al PE no__________dell’UEF di Locarno, domanda respinta dal primo giudice, letti ed esaminati gli atti

considerato

in fatto e in

diritto: che con istanza 23 febbraio 1999 __________ ha chiesto il rigetto in via provvisoria dell’opposizione interposta da __________ al PE sopra menzionato notificatogli per l’incasso di fr. 406.30 oltre accessori;

che a valere quale titolo di rigetto l’istante ha prodotto l’attestato carenza beni

5 ottobre 1995 emesso dall’Ufficio esecuzioni di Schlieren;

che l’escusso si è opposto all’istanza sollevando l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna;

che con il querelato giudizio il primo giudice, accolta l’eccezione proposta dall’escusso, ha respinto l’istanza;

che con il presente tempestivo gravame __________ è insorta contro il predetto giudizio postulandone l’annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all’art. 327 lett. g CPC: la ricorrente rimprovera al primo giudice di aver erroneamente applicato il diritto sostanziale ammettendo, sebbene sollevata tardivamente, l’eccezione di non ritorno a miglior fortuna;

che al ricorso la controparte non ha formulato osservazioni;

che giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove;

che di fronte a un attestato di carenza beni emesso nell’ambito di un fallimento, una nuova esecuzione può essere promossa unicamente se il debitore sia ritornato a miglior fortuna (art. 265 cpv. 2 LEF);

che se questi si oppone al precetto esecutivo contestando di essere ritornato a miglior fortuna, egli deve motivare tale eccezione già al momento in cui formula opposizione, così come figura peraltro sul formulario di notifica del precetto esecutivo (doc. C);

che se il PE non contiene nessuna motivazione, l’opposizione vale quale semplice contestazione della pretesa (Huber, in Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 1998, n. 2 ad art. 265a LEF);

che contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice, l’ecce-zione di non ritorno a miglior fortuna non può essere sollevata successivamente, in particolare non nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (Huber, op.cit., n. 3 ad art. 265a LEF);

che quindi, esclusa l’eccezione di cui all’art. 265a LEF siccome sollevata tardivamente, di fronte a un valido titolo di rigetto provvisorio –quale l’attestato carenza beni sul quale l’istante basa la propria domanda (art. 149 cpv. 2 LEF)– e in assenza di ulteriori eccezioni atte a inibire il riconoscimento di debito (art.

82 cpv. 2 LEF), il giudice di pace avrebbe dovuto concedere il rigetto provvisorio dell’opposizione;

che poiché nella procedura di rigetto dell’opposizione il giudice deve accertare d’ufficio e in ogni stadio di causa se la documentazione prodotta costituisce valido riconoscimento di debito (Rep 1972 344, 1975 101, 1989 331; CCC 31.8.1988 in re C./T., 13.4.1989 in re M./D.SA), nel caso di specie questo è dato unicamente per l’importo di fr. 406.30 per il quale è stato rilasciato l’attestato carenza beni, ragione per la quale il rigetto può essere concesso limitatamente a questa somma e non anche per le spese esecutive di fr. 50.–;

che alla luce di quanto sopra esposto il ricorso dev’essere accolto e la vertenza decisa senza che sia necessario il rinvio degli atti al primo giudice ricorrendo i presupposti d’applicazione dell’art. 332 cpv. 2 CPC.

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 CPC e la OTLEF pronuncia: I. Il ricorso per cassazione 22 marzo 1999 __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza 10 marzo 1999 del Giudice di pace del circolo della Navegna è annullata e sostituita dal seguente giudicato:

*1. L’istanza è parzialmente accolta.*

*Conseguentemente è rigettata in via provvisoria, limitatamente all’importo di fr. 406.30, l’opposizione interposta al PE no. __________dell’UEF di Locarno.*

*2. La tassa di giustizia di fr. 80.– è posta a carico __________ il quale rifonderé all’istante un’indennità di fr. 40.–.*

II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 70.–, già anticipate dalla ricorrente, sono poste a carico di __________ il quale verserà a __________ l’importo di fr. 110.– a titolo di ripetibili.

III. Intimazione a :

– __________

Comunicazione alla Giudicatura di pace del circolo della Navegna.

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria