Employee Surgery During Notice Period Not Qualifying for Extension of Employment Due to Abuse of Right

Incarto n. 16.98.00093 · Lugano 17 novembre 1998/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli Zeni, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 15 luglio 1998 presentato da

_____________ rappr. dall’ ___________ contro

la sentenza 11 luglio 1998 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2 nella causa a procedura speciale in materia di contratto del lavoro promossa con istanza 21 febbraio 1997 nei confronti di

_____________

con la quale l’istante ha chiesto la condanna dei convenuti in solido al pagamento di fr.

5’200.-, pretesa respinta dal primo giudice, letti ed esaminati gi atti

considerato

in fatto e in diritto:

1.

_____________ è stata assunta alle dipendenze della _____________ , di cui sono titolari _____________, in qualità di commessa-cameriera dal 1° luglio 1996 (doc. A).

Il

28 ottobre 1996 il datore di lavoro ha notificato la disdetta del rapporto di lavoro per il successivo 30 novembre (doc. B), sennonché, dal 7 novembre al 3 dicembre 1996, la lavoratrice è stata inabile al lavoro per malattia a seguito di un intervento chirurgico (doc. C).

Mentre i datori di lavoro fissano al 30 novembre 1996 la conclusione del rapporto di lavoro, data sino alla quale hanno pagato il salario di spettanza della lavoratrice, quest’ultima pretende in applicazione dell'art. 336c cpv. 2 CO il pagamento del salario sino al 31 gennaio 1997.

Con istanza 21 febbraio 1997 _____________ ha quindi convenuto in giudizio _____________ chiedendo la loro condanna al pagamento di fr. 5’200.- lordi pari al salario di sua spettanza per i mesi di dicembre 1996 e gennaio 1997.

I convenuti si sono opposti alla pretesa avversaria contestando la necessità per la dipendente di sottoporsi all’intervento chirurgico durante il termine di disdetta, intervento che ella avrebbe potuto effettuare in un altro periodo, e meglio alla scadenza del rapporto di lavoro.

2. Con il querelato giudizio il primo giudice ha respinto l’istanza non ritenendo dati i presupposti d’applicazione dell’art. 336 c cpv. 1 e 2 CO, in particolare quello secondo il quale l’impedimento al lavoro deve avvenire senza colpa del lavoratore. In sostanza il pretore ha ritenuto abusivo del diritto l'atteggiamento della lavoratrice di aver scelto di sottoporsi all’intervento chirurgico durante il termine di disdetta sebbene non si trattasse di un caso urgente, tant’è che il medico curante ha confermato che l’intervento poteva essere effettuato prima dell’inizio del rapporto di lavoro o al termine del medesimo.

3. Con il presente tempestivo gravame _____________ è insorta contro il predetto giudizio postulandone l’annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all’art. 327 lett. g CPC. La ricorrente rimprovera al primo giudice di aver erroneamente applicato il diritto materiale, non ritenendo applicabile alla fattispecie l’art. 336c CO nonostante ella abbia comprovato che la sua assenza dal posto di lavoro era dovuta a malattia.

Al ricorso la controparte non ha formulato osservazioni.

4. Giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove.

Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF 122 III

316 consid. 4a).

5. Secondo i combinati disposti di cui all’art. 336c cpv. 2 CO la disdetta data prima di un periodo di malattia è valida; essa tuttavia è sospesa e il relativo termine riprende a decorrere dopo la fine del periodo di inabilità lavorativa. La fine del rapporto di lavoro è ricondotta di una durata equivalente a quella del periodo di protezione; se per la cessazione di un contratto vale la fine di un mese, il termine è protratto fino alla fine del mese immediatamente successivo (art. 336c cpv. 3 CO). L’impedimento al lavoro deve essere dovuto a uno dei motivi descritti al capoverso 1 della norma in esame. Il diritto al salario dopo la sospensione resta comunque vincolato alla tempestiva offerta di riprendere il lavoro: pena la sua decadenza (Rehbinder, in Comm. di Berna, 1992, art. 336c CO, N. 7).

In merito al concetto di impedimento al lavoro senza colpa del lavoratore, con particolare riferimento alla malattia, la dottrina sorta nell'ambito d'applicazione sia dell’art. 324a cpv. 1 CO (diritto al salario durante l’impedimento), sia dell'art. 336c cpv. 1 CO è unanime nel caricare al lavoratore la prova dello stato invalidamente di cui egli si professa non responsabile, così come nel considerare alla stregua di una malattia l'assenza dal lavoro per sottoporsi a un intervento chirurgico anche di natura elettiva, ossia laddove non esiste un'indicazione medica di urgenza (Comm. di Basilea, Obligationenrecht I, ed. 2, art. 324a, N. 3, Rehbinder M., Schweizerisches Arbeitsrecht, ed. 13, p. 54-55; Egli H.P., Der Zeitliche Kündigungsschutz, in ArbR 1998, p. 124; Brüwiler J., Komm. zum Einzelarbeitsvertrag, ed. 2, art. 324a CO, N. 7).

Per contro è oggetto di discussione, all'interno di questi concetti, la differenza fra intervento operatorio indispensabile, rispettivamente improrogabile nel tempo (cfr. JAR 1981, 260; Brühwiler, op. cit., art. 324a CO, N. 3).

Nel caso concreto, la testimonianza del chirurgo ha informato che, trattandosi di un certo tipo di sordità bilaterale (meccanica), l'intervento chirurgico era indicato; che la prescrizione in tal senso esisteva già dall’8 maggio 1996; che la situazione della paziente non era di assoluta urgenza; che la scelta della data per l'8 novembre non è stata fatta dal medico; che se era giustificato di intervenire in tempi brevi, ciò non sarebbe necessariamente dovuto accadere né in novembre né in dicembre.

Orbene, se il diritto del lavoro unanimamente suggerisce che il diritto del lavoratore a salvaguardare la propria integrità fisica e psichica prevale - nei rapporti con il datore di lavoro - sui doveri di fedeltà (JAR 1993, p. 119), resta compito del giudice di individuare quei comportamenti che vanno al di là di questa regolamentazione, costituendo abuso di diritto (Brühwiler, op. cit., art. 336c CO, N. 7; Egli, op. cit., p. 136).

Nel caso in esame, l'istruttoria porta a escludere una responsabilità della lavoratrice rispetto alla sua ospedalizzazione come tale, ma attesta pure un suo margine di autonomia nella scelta dei tempi. Questione di rilievo, tanto più se a dipendenza di questa scelta la lavoratrice non soltanto si sarebbe vista riconoscere il diritto al salario o il diritto a non avere disdetto il contratto di lavoro, ma acquisiva la facoltà -come nel caso in esame - di prorogare lei stessa il termine di disdetta, regolarmente già fissato dal datore di lavoro. In tal caso, ravvedendo nella scelta della lavoratrice un abuso di diritto, il pretore ha valutato la fattispecie in modo forse opinabile ma sicuramente non arbitrario. In tal senso il ricorso per cassazione non può essere accolto.

Per i quali motivi,

richiamato per le spese l'art. 417 lett. e CPC

pronuncia:

1. Il ricorso per cassazione15 luglio 1998 di _____________ è respinto.

2. Il presente giudizio è esente da spese e tassa di giustizia.

3. Intimazione a:

__________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria