Encroachment Servitude Registration for Rainwater Gutter Upheld Despite Late Objection

Incarto n. 16.97.00091 · Lugano 9 gennaio 1998/kc · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 9 settembre 1997 presentato da

__________ contro

la sentenza 13 agosto 1997 del Segretario assessore della Pretura della giurisdizione di Locarno-Città nella causa civile inappellabile promossa con istanza 14 ottobre 1996 da

__________ patr. dall’avv. __________

con la quale gli istanti hanno chiesto che venisse iscritta a favore della part. __________ RFD __________ di loro proprietà e a carico della part. __________ di proprietà della convenuta una servitù di sporgenza avente per oggetto l’esistente canale di gronda, domanda accolta dal primo giudice, letti ed esaminati gli atti,

considerato

in fatto e in

diritto:

1. __________ e __________ sono proprietari della particella n. __________ RFD __________ sul quale è edificata una costruzione composta di un edificio principale a due piani e di un corpo accessorio a un piano che si prolunga ad ovest del fondo sino al confine con la particella n. __________ di proprietà di __________. Dal tetto del corpo avanzato sporge un piccolo terrazzo sotto il quale è stata istallata una gronda di raccoglimento dell’acqua piovana, che confluisce in un canale di scolo situato all’incirca a metà del muro del corpo avanzato e che termina in un pozzo perdente situato sul fondo di proprietà __________.

A favore del fondo di proprietà __________ e a carico della confinante particella n. __________ è iscritta a RF una servitù prediale di scolo delle acque piovane (doc. R1 e R2 inc. 4550 richiamato dalla parti).

Tra le parti sono sorte da tempo discussioni in merito, tra l’altro, al problema della raccolta delle acque piovane.

Il

3 settembre 1996 il Pretore della giurisdizione di Locarno-Città, statuendo sulla domanda presentata da __________ e tendente alla rimozione della sporgenza del terrazzo, del canale di gronda e del pozzo perdente, previa interpretazione del contenuto ed estensione della servitù iscritta a RF ha concluso che la stessa porta unicamente sul canale di scolo verticale e sulle altre opere di captazione dell’acqua piovana ma non sul canale di gronda istallato sotto la sporgenza del terrazzo, di cui ha ordinato la demolizione.

2. Con istanza 14 ottobre 1996 __________ e __________ hanno convenuto in giudizio __________ chiedendo che venisse formalizzata la situazione di fatto che perdurerebbe da molti anni con l’iscrizione di una servitù di sporgenza avente per oggetto il canale di gronda in discussione.

La convenuta, preclusa in causa, nel suo allegato conclusionale si è opposta alla domanda sostenendo il carattere illecito della costruzione del canale di gronda alla quale ella si era tempestivamente opposta.

3. Con il querelato giudizio il primo giudice, accertata la realizzazione in concreto di tutti i presupposti di cui all’art. 674 cpv. 3 CC, ha concluso all’accoglimento dell’istanza ordinando l’iscri-zione a favore del fondo di proprietà __________ e a carico del fondo di proprietà __________ di un diritto di sporgenza inerente il canale di gronda esistente lungo il corpo avanzato dell’edificio di proprietà degli istanti. Con lo stesso giudizio il primo giudice ha accertato la caducità dell’ordine di demolizione di cui alla sentenza 3 settembre 1996 del Pretore della giurisdizione di Locarno-Città.

4. Con il presente tempestivo gravame, __________ è insorta contro il predetto giudizio postulandone l’annullamento sulla base del titolo di cassazione di cui all’art.

327 lett. g CPC. La ricorrente rimprovera al primo giudice di aver erroneamente applicato il diritto sostanziale riconoscendo agli istanti il diritto alla costituzione di una servitù di sporgenza sul canale di gronda sottostante il terrazzo del loro edificio. Lamenta anche un’errata assunzione e valutazione di prove.

Con osservazioni 10 ottobre 1997 la controparte postula la reiezione del gravame.

5. Giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente errata di atti di causa o di prove.

Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF 122 III 130 consid. 2a con rinvii; 122 I 61 consid. 3a).

6. Nella fattispecie potrebbe porsi il problema della proponibilità della domanda a fronte della decisione pretorile 3 settembre 1996 che, fra le stesse parti, ha deciso -in accoglimento dell’i-stanza di __________ - di far ordine ai signori __________ “di eliminare a loro spese il canale di gronda sporgente sul fondo part. no. __________ RFD di __________...”.

A prescindere dalla proponibilità della domanda in sé, evidentemente fintanto che la sporgenza sussista (Meier-Hayoz, Comm. di Berna, 1965, n. 51 ad art.

674 CC), sta però il fatto che un’eventuale eccezione di res judicata (questione non sollevata dalla ricorrente) avrebbe dovuto essere tempestivamente promossa in questa causa, ciò che non è avvenuto (art. 78 cpv.

2 e, in particolare 98 CPC).

7. Per quanto concerne l’applicabilità dell’art. 674 cpv. 3 CC, qualora l’opera sporgente sia fatta senza diritto, ma il vicino danneggiato non abbia fatto opposizione a tempo debito malgrado che fosse riconoscibile, il giudice può, se le circostanze lo esigono, accordare mediante equa indennità al costruttore in buona fede il diritto reale sull’opera o la proprietà del terreno (cpv. 3).

L’onere della prova circa la tempestività dell’opposizione compete alla parte che se ne prevale, ritenuto comunque che determinante non è il momento dell’effettiva conoscenza della sporgenza bensì quello a far tempo dal quale la stessa era oggettivamente riconoscibile (Meier-Hayoz, op.cit., n. 39 ad art. 674 CC).

Nel caso concreto, l’accertamento del primo giudice secondo il quale la convenuta non ha provato di essersi tempestivamente opposta alla sporgenza, non è arbitrario in quanto confortato dalle risultanze istruttorie dalle quali emerge che la prima doglianza della convenuta risale all’11 gennaio 1993 (doc. A, inc. 4550), mentre il canale di gronda -del quale non è stato possibile stabilire l’anno di costruzioneesisteva ed era oggettivamente riconoscibile già nel 1988, anno durante il quale la ditta __________ ha proceduto ad opere da lattoniere tra le quali la sostituzione dei canali di gronda sullo stabile degli istanti (doc. A, inc. IU 96.199; teste __________ inc. 4550).

8. Due sono le censure sollevate dalla ricorrente su questo punto. La testimonianza __________ non sarebbe completa per un’omis-sione di protocollo (ma su tale fatto la ricorrente -presente all’as-sunzione del testenon ha formulato nessuna tempestiva osservazione) e non sarebbe fedefacente. Il giudice tuttavia valuta le prove secondo il suo libero apprezzamento (art. 90 CPC) e può essere indotto a scostarsi dalle affermazioni di un teste quando disponga di elementi autorevoli in contrario senso: ciò che nel concreto non è dato.

Sulla portata probatoria del doc. A (fattura __________ del 20 giugno 1988) non v’è stata contestazione dei fatti, né la ricorrente vi ha accennato nel suo esposto conclusionale: comunque la stessa ammette che l’opera potrebbe essere stata eseguita dopo il decesso di sua madre, avvenuto nel 1988.

Il giudizio impugnato, su questo aspetto, è pertanto corretto.

In merito al requisito della buona fede degli istanti -contestata dalla convenutaoccorre rilevare che la stessa deve essere interpretata in senso ampio e va ammessa ogni qual volta possa essere escluso un comportamento scorretto o moralmente riprovevole, in particolare ogni qualvolta si possa escludere che l’au-tore della sporgenza sapesse di costruire senza diritto (Meier-Hayoz, op.cit., n. 66 segg. ad art. 674 CC).

In concreto, non risulta, e neppure la convenuta lo ha provato, che gli istanti o i loro predecessori abbiano posato il canale di gronda sapendo di invadere la proprietà della convenuta. Al contrario, dalle risultanze della causa contro di loro promossa dalla convenuta con petizione 18 dicembre 1993 (inc. 4550), si evince che le controparti hanno sempre ritenuto che il canale controverso fosse garantito dalla servitù di scolo delle acque piovane iscritta a favore del loro fondo. Ciò basta per escludere la loro malafede: comunque per far apparire non arbitrarie le conclusioni del primo giudice.

9. L’inutilità attuale del canale di gronda è processualmente un fatto nuovo allegato dalla ricorrente e quindi inammissibile (art. 321 CPC). Comunque, la conclusione del primo giudice secondo la quale il mantenimento del canale di gronda sarebbe giustificato dalle circostanze del caso concreto, non è arbitraria poiché all’utilità della gronda per lo stabile degli istanti ai fini della raccolta dell’acqua piovana, la convenuta non ha opposto alcun pregiudizio per la sua proprietà (Meier-Hayoz, op.cit., n. 69 segg. ad art. 674 CC) di modo che, dal punto di vista della proporzionalità, la decisione del primo giudice non appare oltremodo gravosa per la convenuta.

10. Alla luce di quanto sopra esposto il ricorso, che non ha evidenziato il titolo di cassazione invocato, in particolare non quello dell’errata applicazione dell’art.

674 CC da parte del primo giudice, deve essere respinto.

Tasse, spese e ripetibili seguono la soccombenza (art. 148 CPC).

Per i quali motivi,

richiamati gli art.

327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 CPC e la LTG pronuncia: 1. Il ricorso per cassazione 9 settembre 1997 di __________ è respinto.

2. Le spese del presente giudizio, consistenti in:

a) tassa di giustizia fr. 250.–

b) spese fr. 50.–

fr. 300.–

già anticipate dalla ricorrente, rimangono a suo carico con l’obbligo di rifondere alla controparte fr. 400.– a titolo di ripetibili per questa sede.

3. Intimazione a:

– __________

Comunicazione alla Pretura della giurisdizione di Locarno-Città

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria