Support Debt Collection Precautionary Decree Lapse

Incarto n. 16.97.00066 · Lugano 2 ottobre 1997/cs · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 12 giugno 1997 presentato da

__________ patr. dall’avv. __________ contro

la sentenza 30 maggio 1997 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 5, nella causa a procedura sommaria in tema di esecuzioni e fallimenti promossa con istanza 21 aprile 1997 da

__________ patr. dall’avv. __________

con la quale l’istante ha chiesto il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dal convenuto al PE no. __________ dell’UE di Lugano emesso per l’incasso di fr. 4’586.- e accessori, domanda accolta dal primo giudice limitatamente a fr. 4’348.- oltre interessi del 5% dal 1° dicembre 1996,

letti ed esaminati gli atti,

considerato

in fatto e in diritto:

1. Con istanza 21 aprile 1997 __________ ha chiesto il rigetto in via definitiva dell’opposizione interposta dal marito __________ al PE sopra menzionato notificatogli per l’incasso di fr. 4’586.- oltre accessori, corrispondenti al saldo del contributo alimentare da questi dovuto alla moglie e alle figlie __________ e __________e per il periodo da maggio a dicembre 1996 (doc. C). A valere quale titolo esecutivo l’istante ha prodotto il decreto cautelare 31 ottobre 1996 prolato dal Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6 nell’ambito della procedura di adozione di misure cautelari sulla base dell’art. 145 CC da lei promossa nei confronti del marito (doc. B).

Il convenuto ha innanzi tutto eccepito l’esistenza di un valido titolo esecutivo in considerazione del decadenza del decreto cautelare per mancato inoltro dell’azione di merito. Egli ha inoltre lamentato la mancata indicazione sul PE del titolo di credito e del periodo per il quale l’istante rivendica gli alimenti. Egli si è infine prevalso dell’eccezione di compensazione sostenendo di aver parzialmente tacitato la pretesa avversaria riconoscendo a controparte, per il periodo da maggio 1996 a marzo 1997, un credito di complessivi fr. 3’518.-.

2. Con il querelato giudizio il pretore, respinte in quanto infondate le eccezioni sollevate dal convenuto circa il contenuto del PE e la validità del decreto cautelare 31 ottobre 1996, ha accolto l’istanza limitatamente all’importo di 4’348.- corrispondente alla differenza tra quanto dovuto dal convenuto per il periodo da maggio a novembre 1996 (fr. 10’178.-) oltre all’importo di fr. 1’400.- riconosciuto per il mese di dicembre 1996, e quanto dallo stesso effettivamente versato per il periodo controverso (fr. 7’280.-, doc. C).

3. Con il presente tempestivo gravame, al quale è stato concesso effetto sospensivo con decreto 16 giugno 1997 del vicepresidente di questa Camera, __________ è insorto contro il predetto giudizio postulandone l’annullamento sulla base dei titoli di cassazione di cui alle lettere e) e g) dell’art. 327 CPC. Il ricorrente -abbandonata ogni altra censurarimprovera al primo giudice di aver arbitrariamente valutato le prove ed erroneamente applicato il diritto sostanziale, in particolare per non aver ritenuto la sua eccezione di parziale estinzione del debito posto in esecuzione ancorché debitamente comprovata mediante produzione della documentazione bancaria attestante i pagamenti da lui effettuati per il periodo da maggio 1996 ad aprile 1997 e dai quali egli risulterebbe debitore dell’importo di fr. 3’518.-. A proposito della mancata presa in considerazione di questi documenti, l'insorgente lamenta la violazione del suo diritto di essere sentito.

Con osservazioni 9 luglio 1997 la controparte postula la reiezione del gravame.

4. Giusta l’art. 327 lett. g CPC, disposto sotto il quale possono essere sussunte entrambe le censure ricorsuali ritenuto che la mancata presa in considerazione della documentazione prodotta dal convenuto (peraltro già contenuta nel doc. C) rileva non della lesione del diritto di essere sentito ma piuttosto dell’arbitraria valutazione delle risultanze istruttorie, una sentenza del Pretore o del Giudice di pace può essere annullata quando è stata manifestamente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifesta-mente errata di atti di causa o di prove.

Per costante giurisprudenza del Tribunale federale una decisione è arbitraria quando viola gravemente una norma o un principio giuridico chiaro ed indiscusso o quando contrasta in modo intollerabile con il sentimento della giustizia e dell’equità; arbitrio e violazione della legge non vanno confusi; per essere definita come arbitraria tale violazione dev’essere manifesta e riconosciuta (o riconoscibile) a prima vista; l’arbitrio non può essere ravvisato già nella circostanza che un’altra soluzione sarebbe immaginabile o persino preferibile; è doveroso scostarsi da questa scelta solamente se simile soluzione appare come insostenibile, in contraddizione palese con la situazione effettiva, non sorretta da ragione oggettiva e lesiva di un diritto certo (DTF 122 III

130 consid. 2a con rinvii; 122 I 61 consid. 3a).

5. Secondo l’art. 81 cpv

1 LEF quando il credito sia fondato su una sentenza esecutiva di un’autorità della Confederazione o del Cantone in cui fu promossa l’esecuzione, l’opposizione è rigettata, ove l’opponente non provi con documenti che il debito è stato estinto dopo la sentenza o che è stato prorogato il termine per il pagamento, ovvero non dimostri che è prescritto.

6. Nel caso concreto il ricorrente non mette più in discussione il carattere esecutivo del decreto cautelare 31 ottobre 1996. Tuttavia questa Camera è tenuta d’ufficio a verificarne tale caratteristica fondamentale.

Orbene, il diritto processuale ticinese limita nel tempo la litispendenza delle azioni di divorzio e di separazione personale; in particolare ne prevede un effetto retroattivo a partire dal tentativo obbligatorio di conciliazione (art. 421 cpv. 1 CPC) per i successivi sei mesi, termine entro il quale dovrà essere presentata al giudice l’azione vera e propria (art. 421 cpv. 5 CPC). Se ne deduce che, se allo scadere del termine semestrale, l’azione non viene formalmente promossa, decade ogni e qualsiasi atto preventivamente compiuto (Cocchi/Trezzini, CPC, art. 421 n. 4).

Il tentativo di conciliazione ha avuto luogo -senza successoil 15 aprile 1996; in tal modo - omessa la presentazione di una petizionela litispendenza è venuta a mancare il 30 novembre 1996, dovendosi tener conto anche delle ferie giudiziarie estive (art. 133 lett. b CPC e Cocchi/Trezzini, CPC, art. 421 n. 3).

È quindi corretta e va tenuta nel debito conto la comunicazione 4 dicembre 1996 del Pretore del Distretto di Lugano, Sezione 6, (doc. 1): per il quale la validità del decreto in esame è infatti decaduta con la fine del mese di novembre.

7. Sino a tale data il debito del convenuto per alimenti per moglie e figlie ammontava a fr. 10’178.-, mentre dal mese di dicembre 1996 sino ad aprile 1997 il suo debito era di fr. 7’000.-, importo dovuto non più sulla base del decreto cautelare bensì sulla base dell’impegno di pagamento dei soli alimenti per le figlie (fr. 1’400.- mensili) assunto dall’escusso in sede di contraddittorio.

Contrariamente a quanto concluso dal primo giudice, siccome l’eccezione di estinzione del debito per compensazione è stata sollevata con riferimento a un credito per alimenti, quindi di identica natura a quello fatto valere in giudizio, la stessa deve essere esaminata -ancorchè riferita a pagamenti successivi a quelli per i quali era in vigore il decreto cautelarenon trattandosi di un caso di applicazione dell’art.

125 cifra 2 CO.

Aggiungasi che l’istante non si è mai opposta all’eccezione di compensazione come tale, in particolare non ha mai preteso che i maggiori pagamenti effettuati dal marito nel 1997 fossero avvenuti ad altro titolo che non a parziale estinzione del suo debito per alimenti.

Come risulta dal conteggio doc. C, non contestato dalle parti, per il periodo controverso (maggio 1996-aprile 1997) il convenuto ha pagato fr. 13’760.-, importo con il quale ha integralmente estinto il suo debito basato sul decreto cautelare 31 ottobre 1996 (fr. 10’178.-), e solo parzialmente, con un saldo di fr. 3’418.- a favore della moglie, quello basato sul riconoscimento di debito ammesso dal convenuto medesimo in sede di contraddittorio (fr. 7’000.-).

Giacché per gli alimenti dovuti dopo il mese di novembre 1996 non sussiste un titolo esecutivo che permetta l’applicazione dell’art. 80 LEF, per l’importo di fr. 3’418.- di spettanza dell’istante può essere concesso solo il rigetto provvisorio dell’opposizione. Il giudice non è infatti vincolato dalla domanda delle parti e può quindi concedere, a dipendenza della documentazione agli atti e indipendentemente dal tipo di rigetto richiesto, quello in via definitiva o provvisoria (Cometta, Il rigetto provvisorio dell’opposizione nella prassi giudiziaria ticinese in Rep 1989 331).

8. Il ricorso, che ha evidenziato il titolo di cassazione invocato, con particolare riferimento all’arbitraria valutazione delle prove e a un’errata applicazione del diritto materiale, deve essere accolto.

Accogliendo il ricorso e dati i presupposti d’applicazione dell’art. 332 cpv. 2 CPC, la Camera è tenuta a decidere il merito della controversia.

9. Tasse e spese seguono la soccombenza che per la prima sede -tenuto conto anche dell’errata impostazione dell’istanzapuò essere ripartita in ragione di un mezzo a carico di ciascuna delle parti, compensate le ripetibili.

Per i quali motivi,

richiamati gli art. 327 segg. CPC, per le spese l’art. 148 CPC e la vigente TarLEF

pronuncia:

I. Il ricorso per cassazione

12 giugno 1997 di __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza

30 maggio 1997 del Pretore del distretto di Lugano, Sezione 5, è annullata e sostituita dal seguente giudicato:

*1. L’istanza è parzialmente accolta nel senso che è rigettata in*

*via provvisoria, limitatamente a fr. 3’418.- oltre interessi del*

*5% dal 1° dicembre 1996 l’opposizione interposta al PE no.*

*__________ dell’UE di Lugano.*

*2. La tassa di giustizia in fr. 120.-, da anticipare dall’istante, è*

*suddivisa tra le parti in ragione di un mezzo ciascuna.*

II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 70.- già anticipati dal ricorrente, vanno posti a carico di __________ con l’obbligo di rifondere al ricorrente fr. 150.- a titolo di ripetibili di questa sede.

III. Intimazione a:

- __________

Comunicazione alla Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria