Creditor's Withdrawn Opposition Bars Subsequent Enforcement Objection Due to Res Judicata

Incarto n. 16.96.00091 · Lugano 20 febbraio 1997/fb · In nome della Repubblica e Cantone del Ticino La Camera di cassazione civile del Tribunale d'appello

composta dei giudici: · Chiesa, presidente, Cocchi e Giani

segretaria: · Petralli, vicecancelliera

sedente per giudicare il ricorso per cassazione 26 luglio 1996 presentato da

__________ contro

la sentenza 15 luglio 1996 del Segretario assessore della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, nella causa a procedura sommaria in tema di esecuzioni e fallimenti promossa con istanza 13 marzo 1996 da

__________ patr. __________

con la quale l’istante ha chiesto il rigetto dell’opposizione interposta dalla convenuta al

PE no. __________ dell’UE di Lugano, domanda che il primo giudice ha parzialmente

accolto rigettando in via definitiva l’opposizione limitatamente a fr. 300.- oltre

accessori, e in via provvisoria per fr. 6’996.45 oltre accessori, letti ed esaminati gli atti

considerato

in fatto e in diritto:

che con sentenza 15 luglio 1996 il Segretario assessore della Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5, ha parzialmente accolto l’istanza di rigetto dell’opposizione inoltrata il 13 marzo 1996 da __________ nei confronti del PE sopra menzionato notificato a __________ per il recupero di fr. 7’892.- oltre accessori, di cui fr. 6’996.45 a saldo di pigioni di spettanza dell’istante per il periodo 1992-93 (doc. 76), e fr. 400.- a titolo di ripetibili riconosciute all’istante nell’ambito di procedure giudiziarie che la opponevano alla convenuta in relazione ai contratti di locazione di un appartamento e di un parcheggio sottoscritti dalle parti rispettivamente il 14 marzo 1988 (doc. B) e il 23 marzo 1988 (doc. S);

che con il presente tempestivo gravame __________ basandosi sul titolo di cassazione di cui all’art.

327 lett. g CPC, postula l’annullamento della decisione pretorile: la ricorrente ripropone l’eccezione di cosa giudicata -già fatta valere in prima sedeavendo il pretore stralciato, per desistenza dell’istante, una precedente procedura di rigetto dell’opposizione basata sullo stesso PE; nel merito contesta l’esistenza di un titolo di rigetto dell’opposizione per gli importi

fatti valere in giudizio nei confronti dei quali eccepisce in ogni caso l’eccezione di prescrizione;

che con osservazioni 28 agosto 1996 la controparte chiede la reiezione del gravame in quanto temerario;

che va preliminarmente estromessa dall’incarto la documenta-zione prodotta per la prima volta con le osservazioni (art. 321 cpv. 1 lett. b CPC);

che giusta l’art. 327 lett. g CPC una sentenza del pretore o del giudice di pace può essere annullata quando è stata manifesta-mente violata una norma di diritto materiale o formale oppure in caso di valutazione manifestamente erronea di atti di causa o di prove;

che l’eccezione di cosa giudicata -riproposta in questa sedesollevata dalla convenuta con riferimento alla precedente decisione 6 settembre 1995 con la quale il pretore ha stralciato un’identica precedente domanda di rigetto formulata sullo stesso PE, deve essere accolta;

che infatti, con decreto 6 settembre 1995 (doc. 79), redatto in calce al verbale di contraddittorio dell’istanza di rigetto dell’opposizione presentata il 6 luglio 1995 nei confronti del PE qui in discussione, il pretore ha stralciato la causa dai ruoli a seguito del ritiro dell’istanza da parte di __________ che il ritiro dell’istanza dopo la sua notifica a controparte equivale a desistenza (art. 77 cpv. 2 CPC) e pone quindi fine alla lite (art. 352 cpv. 3 CPC);

che il fatto per l’istante di essersi riservata la facoltà di riproporre l’istanza nelle dovute forme non ha rilevanza, trattandosi di una riserva unilaterale non prevista dal CPC e che comunque non ha avuto effetti, tant'è che la causa è stata stralciata dai ruoli;

che quindi, poiché il giudizio di rigetto dell’opposizione, al quale deve essere equiparata la decisione di stralcio 6 settembre 1995, acquista forza di cosa giudicata materiale nell’ambito della stessa esecuzione, l’istanza di rigetto

13 marzo 1996 di __________ è da respingere, ferma restando la possibilità per l’istante di far valere il suo credito con una nuova esecuzione (Rep 1985 345 segg.);

che accogliendo il ricorso, che ha evidenziato il titolo di cassazione invocato (art. 327 lett. g CPC), e ricorrendo i presupposti d’applicazione dell’art. 332 cpv. 2 CPC, la Camera è tenuta a decidere il merito della controversia;

Per i quali motivi,

richiamati per le spese l’art. 148 CPC e la TarLEF pronuncia:

I. Il ricorso per cassazione 26 luglio 1996 __________ è accolto.

Di conseguenza la sentenza

15 luglio 1996 del Segretario assessore della Pretura del Distretto di Lugano, Sezione 5, è annullata e sostituita dal seguente giudicato:

1. L’istanza è respinta.*

2. La tassa di giustizia in fr. 100.-, da anticipare dalla parte istante, rimane a suo carico con l’obbligo di rifondere alla*

*convenuta fr. 150.- a titolo di indennità..*

II. Tasse e spese del presente giudizio, per complessivi fr. 200.-, già anticipate dalla ricorrente, vanno poste a carico di __________ la quale rifonderà alla ricorrente fr. 100.- quale indennità per questa sede.

III. Intimazione a: - __________

Comunicazione alla Pretura del distretto di Lugano, Sezione 5

Per la Camera di cassazione civile del Tribunale d’appello

Il presidente La segretaria