Debtor's Appeal for Real Execution Benefit Rejected Due to Insufficient Proof of Pledge Security

Incarto n. 15.2023.87 · Lugano 20 dicembre 2023 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere: · Ferrari

statuendo sul ricorso 28 giugno 2023 di

RI 1, __________ (patrocinato dall’avv. PA 1, __________) contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di Locarno, o meglio contro il precetto esecutivo emesso il 14 giugno 2023 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

PI 2, DE – __________ PI 3, DE – __________ (formanti la comunione ereditaria fu PI 1 (†2019) e patrocinati dall’avv. PA 2, __________)

ritenuto

in fatto: A. Mediante contratti di mutuo del 4 gennaio 2000,

31 ottobre e 15 no­vembre 2012, PI 1 ha prestato a RI 1 rispettivamente fr. 5'500'000, fr. 1'500'000.– e fr. 500'000.–. Alla voce “garanzie” *(“Garantien”)*, ogni contratto precisa che il mutuatario risponde con il suo patrimonio privato e personalmente nei confronti del mutuante; è espressamente pattuito che non viene fornita alcuna cartella ipotecaria al portatore o altra garanzia nel settore immobiliare, ciò che esclude tutti i fondi e immobili del mutua-tario *(“[…] haftet mit seinem Privatvermögen und als Person gegen­über dem Darlehensgeber.* *Es wird ausdrücklich vereinbart, dass keine Inhaberschuldbriefe oder andere Garantien im Immobiliensektor geleistet werden.Sämtliche Gründstücke und Immobilien sind somit ausdrücklich ausgeschlossen”)*.

B. Con scritto del 19 novembre 2012, la PI 5 ha confermato a RI 1 di aver consegnato alla PI 4 cinque cartelle ipotecarie, ognuna di fr. 500'000.– e gravante il di lui fondo n. 3392 RFD __________.

C. Con lettera del 4 aprile 2013, PI 1 ha chiesto alla PI 4 di consegnare al proprio legale sei cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 4195 RFD __________, perché “*nei prossimi giorni dovrebbe aver luogo la vendita della Villa __________”*.

D. PI

1 è deceduto il 4 marzo 2019; gli sono succeduti, in comunione ereditaria (CE), PI 2 e PI 3.

E. Sulla scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 14 giugno 2023 dalla sede di Locarno dell’Ufficio d’esecuzione (UE), la CE procede contro RI 1 per l’incasso di fr. 3'078'525.30 oltre agli interessi e spese, al netto di pagamenti parziali già effettuati, indicando quale titolo della pretesa i contratti di mutuo e *“riconoscimenti di debito successivi”*.

F. Con ricorso del 28 giugno 2023, RI 1 chiede l’annullamen­­to dell’esecuzione, esigendo che la CE realizzi dapprima le cinque cartelle ipotecarie gravanti il fondo n. 3392, a suo dire trasmesse a PI 1 nel 2013 tramite la PI 4 a garanzie dei tre mutui.

G. Con osservazioni del 20 luglio 2023, la CE si è opposta al ricorso, mentre con le sue, del 3 agosto 2023, l’UE si è rimesso al pruden­te giudizio della Camera.

H. Il

24 agosto 2023, RI 1 ha chiesto alla PI 4 di trasmettergli copia della ricevuta attestante ch’essa aveva effettivamente consegnato *“al signor PI 1 a garanzia dei prestiti da lui concessi al signor RI 1”* le cinque cartelle ipotecarie gravanti la particella n. 3392. Dopo che il giorno stesso aveva preventivamente chiesto alla CE lo svincolo dal segreto professionale dovuto al *de cuius*, ed essa, il giorno seguente, lo aveva negato, il 28 agosto 2023 la fiduciaria ha rifiutato la trasmissione.

I. Il

24 agosto 2023 RI 1 ha presentato una replica spontanea, con cui ha ribadito le sue conclusioni. Il 7 dicembre 2023, otto giorni dopo la comunicazione della memoria di replica, la CE ha presentato una duplica spontanea.

Considerando

in diritto: 1. Giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il

creditore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno (cosiddetto beneficio d’escussione reale o *beneficium excussionis realis)*. Nel caso in esame, presentato all’autorità di vigilanza

cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 della Legge cantonale sulla procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 280.200]) – entro dieci giorni dalla notifica del precetto esecutivo impugnato, avvenuta il 22 giugno 2023, il ricorso, con cui RI 1 invoca il beneficio d’escussione reale, è in linea di principio ricevibile.

2. Nel ricorso, RI 1 afferma che, a garanzia dei mutui concessigli, PI 1 ha preteso la consegna delle cinque ipotecarie cartelle gravanti il fondo n. __________2 RFD __________, poi trasmessegli per il tramite della PI 5 e della PI 4, ciò che risulta dalle

lettere del 19 novembre 2012 e del 4 aprile 2013, allegate all’impugnativa. Facendo valere il beneficio di escussione reale dell’art. 41

cpv. 1bis LEF,il ricorrente chiede l’annullamento del precetto esecutivo.

Nelle osservazioni al ricorso, la CE ricorda che tutti e tre i contratti di mutuo escludono in maniera esplicita la fornitura di garanzie reali e per abbondanza rileva che dalla lettera del 4 aprile 2013 citata dal ricorrente non emerge in alcun punto che i crediti posti in esecuzione siano garantiti dalle cartelle da lui menzionate.

Nella replica spontanea, RI 1 asserisce che la lettera in questione concerne sì la particella n. __________5 RFD __________, a quel tempo di sua proprietà, ma attesta altresì che, su ri­chiesta di PI 1, la PI 4 ha consegna­to a quest’ultimo le

cartelle gravanti detto fondo. Sostiene che *“que­sto* *era l’iter concordato”* tra lui e il mutuatario *“ed

è quindi esattamente quanto è avvenuto pure con le cartelle ipotecarie gravanti”* il fondo di __________, anche se, *“purtroppo”*, non è in

possesso della ricevuta della seconda consegna. Rileva di averne chiesto la con-segna alla fiduciaria, la quale ha risposto di non poter rilasciare alcun tipo d’informazione, non avendo ottenuto dagli eredi lo svincolo dal segreto professionale, ciò che a mente del ricorrente lascia presuppore l’esistenza della ricevuta, di cui postula l’edizione. In conclusione RI 1 giudica *“palese”* che a un certo punto lui e il mutuatario hanno derogato all’esclusione delle garanzie immobiliari. Da

ultimo, rileva che la CE non sostiene *“di aver ceduto le cartelle ipotecarie a terzi e queste risultano tutt’ora

iscritte a Registro fondiario”*, sicché egli reputa ch’essa ne sia ancora in posses­so. Il ricorrente conferma pertanto la domanda di annullamento del precetto esecutivo.

Nella duplica spontanea, la CE ribadisce che le parti hanno esplicitamente escluso la garanzia dei crediti per mezzo di pegni immobiliari e aggiunge che il diritto tedesco applicabile ai contratti di mutuo non conosce l’istituto del beneficio di escussione reale. Si oppone pertanto all’esecuzione di qualsiasi atto istruttorio.

3. Per i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del beneficio d’escussione reale prevista dal­l’art. 41 cpv. 1bis consente al debitore di pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima sull’oggetto costituito in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4). Il debitore, ove intenda prevalersi di tale eccezione, deve dimostrare in modo chiaro *(“in liquider Weise”)* che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 360 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_ 849/2018 del 15 gennaio 2019, consid. 3.4, e della CEF 15.2017. 99 del 2 maggio 2018, consid. 2.1).

3.1 Nella fattispecie, tutti e tre contratti di mutuo (doc. 4, 5 e 6) prevedono espressamente che non viene fornita alcuna garanzia di natura immobiliare, in particolare cartelle ipotecarie al portatore (pun­to n. 5). Spettava a RI 1 *dimostrare* (e non solo rendere verosimile) *in modo chiaro* che le parti hanno in seguito derogato a tale esclusione e che un pegno nel senso dell’art. 37 LEF è stato costituito a favore del mutuante.

3.2 Nella replica spontaneail ricorrente stesso ammette che la lettera del 4 aprile 2013, in cui PI 1 chiedeva alla PI 4 di consegnare le sei (non cinque) cartelle ipotecarie (doc. C) non riguarda la particella n. 3392 RFD __________, bensì la n. 4195 RFD __________. L’argomentazione fondata su tale scritto cade dunque nel vuoto.

3.3 D’altronde, se si può dar atto a RI 1 che la lettera del 19 novembre 2012 attesta effettivamente la trasmissione delle cartelle gravanti il fondo n. 3392 dalla PI 5 alla fiduciaria (doc. D), tale circostanza, da sola, non prova però la successiva trasmissione delle cartelle al mutuante e soprattutto il fatto che la consegna sia avvenuta a titolo di pegno manuale e non in proprietà fiduciaria a scopo di garanzia. Ora, il secondo

tipo di trasferimento, presunto dalla legge (art. 842 cpv. 2 CC; Steinauer/Fornage in: Commentaire romand, Code civil II, 2016, n.

25 ad art. 842 CC), non conferisce a chi riceve la cartella ipotecaria un diritto di pegno giusta l’art.

37 LEF e quindi non gli conferisce il diritto di eccepire il beneficio di escussione reale (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4; senten­za della CEF 15. 2020.37 del 13 maggio 2020 consid. 3 e i rinvii). Ne segue che il ricorrente non ha dimostrato in modo chiaro, come gl’incombeva (sopra consid. 3), che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno.

3.4 Nulla muta al riguardo il parallelismo tracciato dal ricorrente tra la consegna

delle cartelle gravanti il fondo n. 4195 e quella relativa alle cartelle gravanti il fondo n. 3392. Intanto, nel primo caso

il trasferimento è avvenuto nel quadro della vendita della Villa “__________” (lettera del 4 aprile 2013, doc. C), mentre nel secondo il ricorrente allega che le cartelle sarebbero state consegnate per un altro scopo, ovvero la garanzia dei mutui. E proprio tali circostanze rafforzano l’incertezza sull’utilizzo delle cartelle consegnate alla fiduciaria, che avrebbe potuto avere diversi altri scopi di quello fatto valere dal ricorrente e non permette d’identificare con la chiarezza necessaria il cosiddetto *“iter concordato”* invocato nella replica.

3.5 La domanda di edizione dalla fiduciaria dell’eventuale ricevuta rilasciata per la consegna delle cinque cartelle ipotecarie consegnate dalla banca (doc. D) risulta inammissibile, sia per il genere di procedura in cui s’inserisce (sotto consid. 3.5.1), sia perché tardiva (sotto consid. 3.5.2).

3.5.1 Secondo la giurisprudenza l’escusso deve dimostrare in modo liquido che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno (sopra consid. 3). Ciò esclude già di per sé l’adozione di misure istruttorie. Del resto, anche se l’art.

41 cpv. 1*bis* LEF prescrive che il beneficio di escussione reale sia eccepito per mezzo di un ricor­so all’autorità di vigilanza, la natura della procedura è diversa da quella ordinaria, siccome non si tratta di vagliare l’operato dell’uf­ficio d’esecuzione, che al riguardo non è tenuto ad alcuna verifica, bensì di appurare se l’eccezione – materiale (DTF 140 III 180 consid. 5.1.4 e i rinvii) – invocata dall’escusso è fondata, e in particolare se ha dimostrato, in modo liquido, che il credito posto in ese-cuzione è garantito da pegno. È dunque dubbio che il principio inquisitorio limitato dell’art. 20*a* cpv.

2 n. 2 LEF si applichi al beneficio di escussione reale.

3.5.2 Comunque sia, secondo la giurisprudenza della Camera, in linea di massima non è possibile addurre nuovi fatti o mezzi di prova (detti pseudonova) già proponibili in occasione del primo scambio di allegati (sentenza della CEF 15.2023.6 del 17 giugno 2023, consid. 2 e i riferimenti; per analogia, cfr. DTF

142 III 413 consid. 2.2.1, 2.2.2 e 2.2.5, secondo cui i fatti e i mezzi di prova nuovi pos­sono essere fatti valere in appello dopo la scadenza del termine d’appello o di risposta solo alle condizioni restrittive dell’art. 317

cpv. 1 CPC, senza riguardo al fatto che la procedura sia retta dalla massima attitatoria o dalla massima inquisitoria). Un

eventuale secondo scambio di allegati o l’esercizio del

diritto di replica spontanea non possono servire a completare una critica insufficiente o a formulare nuove censure (cfr. DTF 142 III 413 consid.

2.2.4 i.f., pag. 417). La limitazione dei mezzi di prova nuovi vale anche per l’assunzione di prove in sede di ricorso (o di appello), altrimenti la parte potrebbe aggirarla chiedendo l’assunzione delle prove che la legge non le permette di produrre. Tale rigore processuale si giustifica in particolare nei casi in cui, come nella fattispecie, le par­ti sono patrocinate da rappresentanti professionali, giacché lo sco­po della massima indagatoria è in particolare quello di consentire alle parti di presentare personalmente il ricorso (Cometta/Möckli in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n. 6 ad art. 20*a* LEF).

Presentata solo con la replica spontanea, nel caso in esame la domanda di edizione dell’eventuale ricevuta risulta tardiva, poiché poteva essere presentata senza difficoltà già con il ricorso. Non vi si può quindi dare seguito.

3.6 Non avendo RI 1 dimostrato in modo chiaro l’esistenza di un pegno a favore di PI 1, deve sopportare le conseguenze della mancata prova (art. 8 CC; sentenza del Tribunale federale 5A_253/2015 del 9 giugno 2015 consid. 4.1), nel senso che il ricorso va respinto. È quindi superfluo esaminare se, come sostenuto dai resistenti solo in duplica, il diritto applicabile ai contratti di mutuo è quello tedesco, che non conosce l’istituto del beneficio di

escussione reale, con il rilievo, ad ogni buon conto, che ciò priverebbe la reclamante dalle facoltà di eccepire il

beneficio di escus­sione reale unicamente qualora le cartelle ipotecarie si trovassero in Germania e non ancora in Svizzera, ad esempio presso la fiduciaria svizzera (DTF 68 III 134; Acocella in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n.

34 ad art. 41 e i rif.).

4. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20*a* cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– avv. PA 1, __________, __________,

__________; – avv. PA 2, __________ __________ __________ & __________,

__________, __________.

Comunicazione all’Ufficio d’esecuzione, Locarno.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46 cpv. 2 LTF.