Improper Notification of Executive Decree Leading to Annulment of Bankruptcy Declaration

Incarto n. 15.2023.78 · Lugano 6 dicembre 2023 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliere: · Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48*b* LOG) sul ricorso 19 luglio 2023 dell’

RI 1 contro

l’operato dell’Ufficio d’esecuzione, sede di Locarno, o meglio contro la comminatoria di fallimento emessa il 27 giugno 2023 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti della ricorrente da

PI 1,

ritenuto

in fatto: A. Con domanda del 15 giugno 2022 PI 1 ha chiesto alla sede di Locarno dell’Ufficio d’esecuzione (UE) di emettere un precetto esecutivo nei confronti dell’RI 1 per l’incasso di complessivi fr. 10'000.–.

B. Dando seguito alla domanda, il 17 giugno 2022 l’UE, per il tramite del Centro di competenza cantonale dei precetti esecutivi di Fai­do, ha emesso il precetto n. __________ e l’ha inviato mediante raccomandata a PI 2, socio gerente della società escus­sa, in Via __________.

C. Non riuscendo a recapitare il precetto per posta, il 1° luglio 2022 l’Ufficio ha

incaricato la Polizia comunale di Minusio di provvedere alla notifica. Il 18 luglio 2023 la Polizia lo ha però ritornato all’UE

insieme alla “*relazione di notifica atti esecutivi*”, ove è menzionato in particolare quanto segue: “*Altro: l’interessato è partito a Locarno*”*.*

D. Preso atto del rapporto di Polizia, l’organo esecutivo ha pubblicato il precetto sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) del 5 agosto 2022.

E. Sulla scorta della domanda di proseguimento inoltrata il 27 giugno 2023 dall’escutente, appurato che la società escussa non aveva interposto opposizione, l’Ufficio le ha notificato la comminatoria di fallimento l’11 luglio 2023.

F. Con

ricorso 19 luglio 2023, trasmesso direttamente a questa Camera, l’RI 1 si aggrava contro la com­minatoria di fallimento, contestandone “*l’ammissibilità*” e chiedendo la

concessione dell’effetto sospensivo al gravame. Lo stesso gior­no ha pure trasmesso uno scritto all’UE, ove conferma il suo ricor­so e *“si oppone integralmente al titolo di credito dell’ese__________, della parte creditrice Sig.Ra PI 1, che cita un impor­to di CHF. 10'000.–, assolutamente non pertinente alla nostra società e non esigibile”*.

G. Tramite ordinanza del 20 luglio 2023 il vicepresidente di questa Camera ha conferito effetto sospensivo al ricorso.

H. Mediante osservazioni del 2 novembre 2023 l’Ufficio si rimette al giudizio della Camera, mentre l’escutente è rimasta silente.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 17 LEF, salvo nei casi in cui la legge prescriva la via giudiziaria, il ricorso all’autorità di vigilanza è ammesso contro ogni provvedimento di un ufficio di esecuzione o dei fallimenti per violazione di una norma di diritto o un errore di apprezzamento. Contro la notifica della comminatoria di fallimento può quindi essere formulato un ricorso unicamente per ragioni formali (Markus in: Basler Kommentar, SchKG I, 3a ed. 2021, n.

6 ad art. 160 LEF), quali ad esempio l’incompetenza territoriale dell’ufficio d’esecu­­zione (DTF 118 III 6), il mancato assoggettamento dell’escusso all’esecuzione ordinaria in via di fallimento (art. 39 e 40 LEF), l’as­­senza di una decisione esecutiva che rigetti l’opposizione o l’inol­­tro di un’azione di disconoscimento di debito (art. 88 cpv. 1 LEF). La via del ricorso è invece preclusa per questioni di merito (relative cioè alla validità materiale del credito posto in esecuzione), la cui cognizione spetta esclusivamente all’autorità giudiziaria o amministrativa competente, in particolare nell’ambito della procedura di rigetto dell’opposizione (art. 80 segg. LEF).

2. Nel caso specifico, l’RI 1 fa valere di non aver ricevuto il precetto esecutivo il

5 agosto 2022 e di non aver dunque potuto opporsi all’esecuzione e al credito, che contesta integralmente. Per tali motivi, la ricorrente reputa inammissibile la comminatoria di fallimento.

Nelle proprie osservazioni, l’UE rileva che non di rado l’escussa non ritira i precetti esecutivi inoltratile per posta, ragione per cui spesso è la Polizia a notificarli. Precisa altresì che all’indirizzo della sede dell’escussa (Via __________) non si trova né una buca delle lettere né un’affissione o uno spazio che riporti alla società o al suo socio e gerente, come emerge da alcune fotografie scattate in occasione di un sopralluogo del 28 luglio 2023 e prodotte con le osservazioni. Ad ogni modo, l’Ufficio osserva di aver erroneamente pubblicato il precetto esecutivo in questione soltanto sul FUC, in contrasto con quanto prevede l’art. 35 LEF e la giurisprudenza di questa Camera.

2.1 L’art.

66 cpv. 4 LEF permette di procedere in determinati casi alla notificazione degli atti esecutivi mediante pubblicazione da annotare nel Foglio ufficiale svizzero di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale interessato (art. 35 LEF). La pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio è determinante per il calcolo dei termini e le conseguenze della pubblicazione (cpv. 1). In ogni caso, la notificazione edittale è la soluzione estrema; non può farvisi capo prima che il creditore e l’ufficio delle esecuzioni abbiano effettuato tutte le ricerche adeguate alla situazione di fatto per reperire un indirizzo ove possa essere eseguita la notificazione al debitore (sentenza della CEF 15.2019.63 del 28 novembre 2019, consid. 3 e riferimenti citati).

2.2 Nel caso in rassegna, risulta dagli atti che l’UE ha effettivamente pubblicato il precetto esecutivo soltanto sul FUC. Orbene, secon­do la giurisprudenza di questa Camera, la sola pubblicazione sul FUC non è valida, siccome contraria a quanto prescrive espressamente l’art. 35 LEF, che si applica anche alla notifica dei precetti esecutivi in via edittale a norma dell’art. 66 cpv. 4 n.

1 LEF (sentenza della CEF 15.2019.5 del 17 luglio 2019, consid. 4.3; v. anche la citata 15.2019.63, consid. 3.1, e la

15.2013.23/24 del 16 apri­le 2013, consid. 2). Ne consegue che nel caso concreto la notificazione del precetto esecutivo è avvenuta in modo irregolare.

3. La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, l’esecuzione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio inerente alla notifi­ca, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101 consid. 2 e 110 III 9 consid. 2).

3.1 Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1), purché il debitore possa determinare esattamente l’ammontare, il titolo e la causa del credito, informazioni che figurano sulla comminatoria di fallimento (art. 160 cpv. 1 n. 1 LEF; DTF 128 III 101 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 7B.161/2005 del 31 ottobre 2005, consid. 2.2; in senso però apparentemente divergente: sentenza del Tribunale federale 5A.777/2011 del 7 febbraio 2012, consid. 3.3, in cui, in *obiter dictum*, la conoscenza del precetto esecutivo è fatta dipendere da una sua “detenzione di fatto”). In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di annullare la notifica irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che non gli fornirebbe alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (DTF 112 III 81 consid. 2; 15.2022.108, consid. 4.1 e rimandi).

3.2 Nel caso in esame, l’insorgente ha potuto prendere conoscenza del contenuto essenziale del precetto solo nel momento in cui ha ricevuto la comminatoria di fallimento l’11 luglio 2023. Significa tuttavia che la stessa era prematura, siccome non era ancora decorso il termine per interporre opposizione al precetto esecutivo, di modo che la comminatoria di fallimento risulta nulla (cfr. DTF

142 III 601 consid. 2.1; sentenza della CEF 15.2021.70 del 12 novembre 2021 consid. 1.2).

3.3 Nel ricorso l’escussa non ha dichiarato espressamente d’interpor­­re opposizione al precetto esecutivo, ma si è comunque opposta all’esecuzione in questi termini: “*sottolineo il fatto che l’esecuzione nro. __________ non mi è stata notificata in data 05.08.2022, non permettendomi di oppormi nella procedura ordinaria di esecuzione, ad un titolo di credito vantato dalla creditrice che contesto integralmente, in quanto non pertinente e non imputabile alla società da me gestita e rappresentata*”. Del resto, nel ricorrere tempestivamente contro l’in­­corretta notifica del precetto esecutivo dopo aver preso conoscen­za della comminatoria di fallimento dolendosi di non aver avuto la *“possibilità di esprimer[s]i sulla menzionata esecuzione nella normale procedura”* la ricorrente ha manifestato con sufficiente chiarezza la volontà di opporsi all’esecuzione, da un lato perché solo l’opposizione permette poi all’escusso di contestare l’esecuzione nella procedura di rigetto dell’opposizione e dall’altro poiché l’opposizione secondo l’art. 74 LEF non soggiace ad alcuna esigenza d’ordine formale (sentenza della CEF 15.2022.108 dell’11 gennaio 2023, consid. 4.3 e riferimento menzionato). Nello scritto 19 luglio 2023 inviato all’Ufficio la ricorrente ha d’altronde confermato la sua intenzione di formulare opposizione, scrivendo “*mi oppongo integralmen­te

al titolo di credito dell’esecuzione n. __________*” (consid. F).Ne segue che la comminatoria di fallimento va dichiarata nulla e all’UE va ordinato di registrare con la data del

19 luglio 2023 l’opposizione formulata tempestivamente dall’RI 1 con il ricorso (v. tracciamento della Posta inerente all’invio raccomandato n. __________) e lo scritto di stessa data.

4. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20*a* cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto e di conseguenza la comminatoria di fallimento

emessa nell’esecuzione n. __________ è dichiarata nulla ed è fatto ordine alla sede di Locarno dell’Ufficio d’esecuzione d’iscrivere

nei suoi registri l’opposizione interposta dall’RI 1 al precetto esecutivo il 19 luglio 2023.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione all’Ufficio d’esecuzione, Locarno.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.