Enforcement Debtor Successfully Challenges Executive Warrant Notification Due to Improper Publication

Incarto n. 15.2019.5 · Lugano 17 luglio 2019 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta dei giudici: · Jaques, presidente Walser e Grisanti

vicecancelliere: · Cortese

statuendo sull’istanza di restituzione del termine e ricorso del 21 gennaio 2019 di

RI 1 (patrocinato dall’ PA 1, ) contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente dalla

PI 2,

ritenuto

in fatto: A. Il

21 giugno 2018 l’PI 2 ha promosso dinanzi all’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano un’esecuzione nei confronti di RI 1 per l’incasso di complessivi fr. 2'171.60 oltre ad accessori.

B. Dando seguito alla predetta domanda, lo stesso giorno l’Ufficio ha emesso il precetto esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escusso mediante raccomandata, che però è ritornata all’UE con la menzione “non ritirata”.

C. Il

4 luglio 2018 l’organo esecutivo ha quindi incaricato la polizia comunale di __________ di provvedere alla notifica. Con comunicazione del 20 luglio 2018 la PI 3, a cui la polizia aveva a sua volta delegato il compito di notificare il precetto, ha dichiarato di non aver potuto consegnarlo all’escusso poiché egli era assente dal proprio domicilio. L’UE ha dunque pubblicato l’atto ese­cutivo sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) n. __________ del __________.

D. In mancanza di opposizione, su richiesta del procedente di proseguire l’esecuzione, il 18 dicembre 2018 l’organo esecutivo ha emesso l’avviso di pignoramento per l’11 febbraio 2019.

E. Ricevuto l’atto appena menzionato, il 10 gennaio 2019 RI 1 si è recato presso l’Ufficio, ove gli è stato consegnato l’esem­plare del precetto esecutivo per il debitore e una copia della dichiarazione della PI 3.

F. Con istanza del 21 gennaio 2019 RI 1 chiede a questa Camera la restituzione del termine per interporre opposizione, aggravandosi nel contempo contro la notifica del precetto esecutivo. Mediante scritto dello stesso giorno indirizzato all’UE egli ha pure formulato opposizione al precetto.

G. Tramite osservazioni del 6 febbraio 2018 l’PI 2 sostiene di non avere alcuna informazione in merito alla notificazione del precetto e chiede quindi di tenere conto delle osservazioni dell’UE. Quest’ultimo, con osservazioni dell’8 febbraio 2019, si rimette al giudizio della Camera, pur ritenendo di aver agito correttamente.

H. Su istanza di RI 1, con ordinanza del 26 febbraio 2019 la Camera gli ha assegnato un termine di 10 giorni per presentare una replica, ciò che egli ha fatto il 9 marzo 2019, rimarcando in sostanza che la notifica in via edittale non è valida.

Considerato

in diritto: 1. Preliminarmente va rilevato che le osservazioni della resistente sono intempestive, poiché inviate soltanto il 6 febbraio 2019, ovvero dopo il termine di dieci giorni che l’UE le aveva assegnato con scritto raccomandato pervenutole il 25 gennaio 2019 (v. tracciamento della raccomandata n. __________), sicché non se ne può tenere conto ai fini del presente giudizio. Ad ogni modo, essa si è limitata a rinviare alle osservazioni del­l’UE, senza confrontarsi con le argomentazioni di RI 1.

2. Nella misura in cui l’istante critica anche la validità della notifica del precetto esecutivo, la domanda di restituzione del termine per interporre opposizione va

trattata alla stregua di un ricorso giusta l’art. 17 LEF, che andrà dunque esaminato prima dell’istan­za in questione, giacché

in caso di accoglimento del ricorso l’istan­za diventerebbe senza oggetto.

3. RI

1 contesta la validità della notificazione del precetto esecutivo mediante pubblicazione. Al riguardo, egli premette di abitare dove lavora, ovvero al ristorante __________, ma di non aver ricevuto alcun precetto o invito a ritirarne uno. Fa notare altresì che la polizia di __________ è perfettamente a conoscenza ch’egli è il gerente del ristorante __________, dal momento che ogni anno compila e le invia il questionario relativo agli esercizi pubblici di __________. Il fatto che la polizia abbia incaricato un addetto della PI 3 per la notifica dell’atto esecutivo nulla cambia – a sua detta – alle responsabilità e incombenze di tale autorità. Sostiene in proposito che l’addetto non ha proceduto ad alcuna corretta notifica e neppure si è mai fatto vedere presso l’esercizio pubblico o l’abitazione contigua. L’insorgente contesta pertanto la dichiarazione del 20 luglio 2018 rilasciata dalla PI 3 (doc. D), rilevando che si tratta di una propria *“fantasiosa”* conclusione, siccome il 6 agosto 2018, data indicata nella dichiarazione alla voce “intimazione”, il ristorante era aperto ed egli era presente. Alla luce di tali circostanze, RI 1 è del parere che non sussistevano i requisiti per una notificazione in via edittale, l’UE non avendo in sostanza fatto il possibile per notificargli il precetto nelle vie ordinarie.

In sede di replica, il ricorrente rimarca che l’Ufficio ha riconosciuto nelle proprie osservazioni che la pubblicazione dell’atto esecutivo non è avvenuta sul Foglio svizzero di commercio (FUSC), ma unicamente sul FUC, ciò che – a suo dire

– è contrario all’art. 35 LEF, come – egli ricorda – già aveva stabilito questa Camera nelle decisioni 15.2013.23 e 15.2013.24 del 16 aprile 2013.

4. L’art.

66 cpv. 4 LEF permette di procedere in determinati casi alla notificazione degli atti esecutivi mediante pubblicazione da annotare nel Foglio ufficiale svizzero di commercio e nel Foglio ufficiale cantonale interessato (art. 35 LEF). La pubblicazione sul Foglio ufficiale svizzero di commercio è determinante per il calcolo dei termini e le conseguenze della pubblicazione (cpv. 1).

4.1 Nel caso in rassegna, emerge dagli atti che l’UE ha effettivamente pubblicato il precetto esecutivo soltanto sul FUC. Ora, questa Camera ha già avuto modo di stabilire che la notifica del precetto mediante la sola pubblicazione sul FUC non è valida, siccome contraria a quanto prescrive espressamente l’art. 35 LEF (sentenza della CEF 15.2013.23/24 del 16 aprile 2013, consid. 2). Il Tribunale federale non risulta essersi ancora pronunciato sul tema, mentre la dottrina non è unanime.

4.2 Ricordato che l’art. 35 vLEF, prima del 1° gennaio 1997, si applicava solo nelle esecuzioni dirette contro debitori soggetti alla via del fallimento e che non era mai prevalsa – e nemmeno fu mai ipotizzata – una sua estensione alle pubblicazioni di precetti ese­cutivi e comminatorie di fallimento, Gilliéron (Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 11-16 ad art. 35 LEF), seguito da Erard (Commentaire romand, Poursuite et faillite, 2005, n. 2 ad art. 35 LEF) senza motivazione particolare, ritengono che, a prescindere dal testo legale, è ragionevole e conforme all’obiettivo di trasparenza perseguito dal legislatore, limitare l’obbligo della pubblicazione sul FUSC soltanto alle pubblicazioni inerenti all’aper­tura, alla sospensione, alla revoca, alla chiusura e al deposito della graduatoria nelle procedure di fallimento, concordato e moratoria straordinaria, anche per una questione di costo. Il resto della dottrina non si scosta invece dal testo della norma, pur senza discutere la tesi di Gilliéron (Dieth/Wohl in: SchKG, Kurz­kommentar, 2a ed. 2014, n. 3 ad art. 35 LEF; Amonn/Walther, Grundriss des Schuldbetreibungsund Konkursrechts, 9a ed. 2013, n. 8 ad § 12; Nordmann in: Basler Kommentar, SchKG I, 2a ed. 2010, n. 3 ad art. 35 LEF; più prudenti: Baeriswyl/Milani/ Schmid in: Kren Kostkiewicz/Vock [curatori], Kommentar zum Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs SchKG, 2017, n. 5 ad art. 35 LEF, secondo cui la pubblicazione avviene *in principio* mediante annotazione nel FUSC e nel relativo foglio ufficiale cantonale).

4.3 Anche se la modifica dell’art. 35 LEF è stata introdotta solo in occasione dei lavori parlamentari, e non è quindi stata sottoposta a consultazione, la volontà del legislatore, come espressa nel testo della legge, è chiara. Del resto, lo stesso Gilliéron (op. cit., n. 13 ad art. 35) rileva che davanti al Consiglio degli Stati si è discusso della pubblicazione delle *“decisioni adottate in materia di esecuzione e fallimenti”*, ovvero dei provvedimenti impugnabili giusta l’art. 17 LEF, senza limitazione

apparente. Ed egli riconosce inoltre che la diffusione d’inserzioni su diversi Fogli ufficiali rafforza la presunzione giuridica secondo

cui il destinatario sia informato dei fatti ivi menzionati (op. cit., n. 15). Che ciò abbia un costo (da anticipare dai creditori)

è indubbio, ma nulla indica che il Parlamento non ne abbia tenuto conto né che, nel caso contrario, se la sua attenzione fosse stata richiamata sulla questione dei costi, esso avrebbe adottato una regola diversa. Ne segue che l’art. 35 cpv. 1 LEF si applica anche alla notifica dei precetti esecutivi in via edittale a norma dell’art. 66 cpv. 4 n. 1 LEF, che vanno pertanto pubblicati non solo sul FUC ma pure sul FUSC.

4.4 Nel caso di specie, di conseguenza, è irregolare la notificazione del precetto esecutivo dal momento che è stato pubblicato soltanto sul FUC.

a) La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, l’esecu­zione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti. Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza. In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di annullare la notifica irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che non fornirebbe all’escusso alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (sentenza della CEF 15.2016.48 del 31 ottobre 2016, consid. 3.1 e riferimenti citati).

b) Nel caso di specie, RI 1 ha potuto prendere conoscenza del contenuto del precetto nel momento in cui ha ricevuto dall’Uf­ficio l’esemplare originale il 10 gennaio 2019 (sopra, consid. E). Una nuova e regolare notifica dell’atto in questione non gli fornirebbe pertanto alcuna informazione supplementare sull’esecu­zione promossa nei suoi confronti. Egli ha d’altronde già tempestivamente interposto opposizione con scritto del

21 gennaio 2019 indirizzato all’UE, proposito che ha altresì ribadito nell’istan­za/ricorso di stessa data (v. *petitum* 1), ragione per cui, in accoglimento del gravame, occorre ordinare all’Ufficio di registrare l’op­posizione con la data del 10 gennaio 2019, mentre va annullato l’avviso di pignoramento, l’opposizione avendo sospeso l’esecu­zione (art. 78 cpv. 1 LEF).

5. Visto quanto precede, non occorre chinarsi sulla domanda di restituzione del termine per formulare opposizione, ormai priva d’og­getto. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20*a* cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è accolto.

1.1 Di conseguenza è annullato l’avviso di pignoramento emesso il 18 dicembre 2018 nell’esecuzione n. __________.

1.2 È ordinato all’CO 1 d’iscrivere nei suoi registri l’opposizione interposta all’esecuzione n. __________ da RI 1 il 10 gennaio 2019.

2. La domanda di restituzione del termine per interporre opposizione è dichiarata senza oggetto.

3. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

4. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art. 46 cpv. 2 LTF.