Benefit of Real Excussion Rejection for Unproven Debt Security

Incarto n. 15.2017.99 · Lugano 2 maggio 2018 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliere: · Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48*b* LOG) sul ricorso 8 novembre 2017 di

RI 1 (patrocinato dall’avv. PA 1, ) contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano, o meglio contro il precetto esecutivo emesso il 26 ottobre 2017 nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente dalla

PI 1, (patrocinata dall’avv. PA 2, )

ritenuto

in fatto: A. Sulla scorta del precetto esecutivo n. __________ emesso il 26 ottobre 2017 dall’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano, la PI 1 (detta in seguito Comunione) procede contro RI 1 per l’in­­casso di fr. 14'893.20 oltre agli interessi del 5% dal 30 settembre 2017.

B. Interposta opposizione contro il precetto esecutivo il 31 ottobre 2017, con ricorso dell’8 novembre 2017 RI 1 chie­de l’annullamento dell’esecuzione, facendo valere il beneficio d’escussione reale *(beneficium excussionis realis)* giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF.

C. Con osservazioni del 21 novembre 2017 la Comunione si oppone al gravame, postulandone la reiezione, mentre l’UE si rimette al giudizio della Camera nelle sue del 27 novembre 2017.

Considerato

in diritto: 1. Giusta l’art. 41 cpv. 1bis LEF, se un’esecuzione in via di pignoramento o di fallimento è introdotta per un credito garantito da pegno, il debitore può chiedere, mediante ricorso (art. 17 LEF), che il creditore eserciti dapprima il suo diritto sull’oggetto del pegno. Presentato all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 della Legge cantonale sulla procedura di ricorso in materia di esecuzione e fallimento [LPR, RL 3.5.1.2]) – entro

10 giorni dalla notifica dell’atto impugnato avvenuta il 31 ottobre 2017, il gravame in questione è in linea di principio ricevibile.

2. Il ricorrente premette che nel corso degli ultimi anni, così richiesto dalla Comunione, ha acconsentito all’iscrizione di diverse ipoteche legali sulla sua

quota di comproprietà per piani n. __________ e sulla sua quota di 3/26 della comproprietà per piani n. __________ della particella n. __________

RFD di Lugano. Egli sostiene che il credito posto in esecuzione è garantito da una di quelle ipoteche legali, emessa a garanzia di fr. 17'500.– oltre ad accessori, di cui una copia dell’istanza d’iscrizione del 28 aprile 2017 è allegata al ricorso, ragione per cui – a suo parere – la Comunione avrebbe dovuto promuovere un’esecuzione in via di realizzazione del pegno anziché un’esecuzione ordinaria.

Da parte sua, la resistente contesta la tesi dell’insorgente, allegando una tabella che riassume le spese condominiali insolute da quest’ultimo (doc. 1 allegato alle osservazioni della Comunio­ne). A suo avviso da tale documento emerge che il saldo del debito, comprensivo dei consuntivi sino al 2016, del preventivo del 2017 e delle quote del fondo di rinnovamento dal 2014 al 2017, ammonta complessivamente a fr. 75'189.75 a fronte di ipoteche legali per soli fr. 59'609.30, sicché l’importo non garantito è di fr. 15'580.45. Ne consegue – a sua detta – che il credito di fr. 14'893.20 fatto valere mediante l’esecuzione in esame non è coperto dalle ipoteche legali attualmente esistenti.

2.1 Per i crediti garantiti da pegno, l’esecuzione si prosegue in via di realizzazione del pegno (art. 41 cpv. 1 LEF), tosto che l’ufficiale sia informato dell’esistenza del diritto di pegno (art. 151 cpv. 1 LEF). L’eccezione del beneficio d’escussione reale prevista dal­l’art. 41 cpv. 1bis consente al debitore di pretendere che il creditore venga soddisfatto dapprima sull’oggetto costituito in pegno e solo in seguito sul resto del suo patrimonio (DTF 140 III 187 consid. 5.1.4). Il debitore, ove chieda mediante ricorso l’annul­­lamento dell’esecuzione ordinaria contro di lui promossa prevalendosi di tale eccezione, deve però dimostrare, in modo chiaro, che il credito posto in esecuzione è garantito da un pegno nel senso dell’art. 37 LEF (DTF 129 III 362 consid. 1).

2.2 Nel caso in rassegna, è pacifico che tra il 2012 e il 2017 RI 1 ha costituito a favore della Comunione tre ipoteche legali sui suoi noti fondi, ovvero il 18 ottobre 2012 a garanzia di fr. 29'609.30, il 5 dicembre 2013 di fr. 12'500.– e il 22 maggio 2017 di fr. 17'500.– (v. ricorso, ad 2 e osservazioni della Comunione, ad 2; cfr. estratto SIFTI dei fondi accertato d’ufficio). Ora, il ricorrente sostiene che l’ultima ipoteca legale garantisce il credito posto in esecuzione, ma a sostegno della sua tesi si è limitato a produrre l’istanza d’iscrizione del pegno, senza dimostrare, in modo chiaro, ch’essa garantisce il credito in questione, circostanza che la resistente contesta (v. osservazioni della Comunione, ad 3 e 4) e che del resto non emerge né dall’istanza d’i­scrizione (doc. 2 allegato al ricorso) né da altri documenti agli atti.

Dalla tabella fornita dalla Comunione, rimasta incontestata, si evince al contrario che le diverse pretese vantate nei confronti di RI 1, per spese condominiali e rate del fondo di rinnovamento non pagate di complessivi fr. 75'189.75 al

13 novembre 2017, non sono interamente coperte dai pegni, che garantiscono invero solo fr. 59'609.30. V’è quindi un residuo non coperto di fr. 15'580.45. Non è dato di sapere se il credito posto in esecuzione, indicato nel precetto esecutivo come *“saldo preventivo

2017: CHF 10'459.35 e I rata fondo di rinnovamento 2017: CHF 4'433.85”*, faccia parte del residuo o della quota garantita. Sia come sia,

qualora il creditore abbia nei confronti del debitore più crediti garantiti da un solo pegno, come nel caso di specie ove l’ipoteca legale di fr. 17'500.– (e d’altronde le precedenti due) non garantisce un’unica pretesa (v. doc. 1 allegato alle osservazioni della Comunione), spetta in principio al creditore di determinare il credito per il cui pagamento intende avvalersi del pegno (DTF

104 III 10 seg. consid. 3). Avendo in concreto la Comunione preteso il pagamento di due crediti (il saldo del preventivo 2017 e la prima rata del fondo di rinnovamento del 2017) senza avvalersi dell’ipoteca legale di fr. 17'500.–, che, come esposto sopra, non garantisce soltanto tali pretese, in mancanza di prove contrarie che spettava al debitore di fornire (sopra, consid. 2.1), l’eccezione del beneficio d’escussione reale non s’av­­vera dunque fondata, sicché il ricorso va respinto.

3. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20*a* cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è respinto.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46 cpv. 2 LTF.