Debtor's Appeal Against Irregular Edictal Service and Attachment

Incarto n. 15.2016.48 · Lugano 31 ottobre 2016 · In nome della Repubblica e Cantone Ticino La Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello quale autorità di vigilanza

composta del giudice: · Jaques, presidente

vicecancelliere: · Cortese

statuendo nella composizione a giudice unico (art. 48*b* LOG) sul ricorso del 20 giugno 2016 di

RI 1 (patrocinato dall’ PA 1, ) contro

l’operato dell’Ufficio di esecuzione di Lugano nell’esecuzione n. __________ promossa nei confronti del ricorrente da

PI 1, (patrocinato dall’ PA 2, )

ritenuto

in fatto: A. Il

18 febbraio 2016 PI 1 ha promosso dinanzi all’Ufficio di esecuzione (UE) di Lugano un’esecuzione nei confronti di RI 1 per l’incasso di fr. 583'477.– oltre agli interessi del 5% dal 17 febbraio 2016.

B. Dando seguito alla predetta domanda, lo stesso giorno l’Ufficio ha emesso il precetto esecutivo n. __________ e l’ha inviato al domicilio dell’escusso mediante raccomandata, che però non è stata ritirata ed è quindi ritornata all’UE il 1° marzo 2016.

C. Dopo aver nuovamente tentato invano di notificare il precetto l’8 marzo 2016 mediante l’ausilio degli uscieri comunali, l’UE ha pubblicato l’atto esecutivo sul Foglio ufficiale cantonale (FUC) n. __________ del __________.

D. In mancanza di opposizione dell’escusso, su richiesta del procedente di proseguire l’esecuzione, l’8 giugno 2016 l’organo esecutivo ha emesso l’avviso di pignoramento per il 14 luglio 2016.

E. Ricevuto l’atto appena menzionato il 9 giugno 2016, con scritto del giorno successivo RI

1 ha comunicato all’UE di non aver mai ricevuto alcun precetto esecutivo, sicché ha chiesto ragguagli in merito alle modalità con le quali sarebbe avvenuta la notifica. Egli ha altresì sollecitato una copia del precetto, formulando nel contempo opposizione totale contro lo stesso a titolo cautelativo.

F. In risposta a tale comunicazione, il 17 giugno 2016 l’UE ha fornito all’escusso le indicazioni richieste, rilevando in particolare che gli uscieri addetti alle notifiche, non rintracciandolo al suo domicilio, avevano lasciato nella sua buca delle lettere un invito a voler comparire presso l’Ufficio entro 10 giorni dall’8 aprile 2016 per procedere alla relativa intimazione. Mediante lo stesso scritto l’organo esecutivo ha pure trasmesso all’escusso l’esemplare originale del precetto esecutivo per il debitore. Per quanto attiene all’opposizione, ha invece indicato di non ritenerla valida, poiché non era pervenuta entro 10 giorni dalla relativa intimazione edittale avvenuta il 10 maggio 2016.

G. Con ricorso del 20 giugno 2016 RI 1 si aggrava contro la notificazione in via edittale del precetto esecutivo e l’avviso di pignoramento, chiedendo a questa Camera, previo conferimento dell’effetto sospensivo, di annullare tali provvedimenti e di ordinare all’UE di ripetere la notificazione del precetto.

H. Il

27 giugno 2016 il presidente di questa Camera ha concesso al gravame effetto sospensivo.

I. Con osservazioni del 22 luglio 2016 PI 1 postula la reiezione del ricorso, mentre nelle sue del 25 luglio 2016 l’UE si rimette al giudizio della Camera. Mediante replica spontanea del 10 agosto 2016 e duplica del 26 agosto 2016 le parti ripropongono in sostanza le medesime argomentazioni, precisandone alcuni aspetti.

Considerato

in diritto: 1. Nel ricorso l’insorgente sostiene di essere venuto a conoscenza dell’esistenza dell’esecuzione promossa nei suoi confronti da PI 1 nel momento in cui ha ricevuto il relativo avviso di pignoramento il 9 giugno 2016. Siccome tale circostanza è incontestata e dagli atti non emergono indicazioni contrarie, il ricorso, interposto all’autorità di vigilanza cantonale – nel Canton Ticino la

Camera esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale d’appello (art. 3 LPR) – entro 10 giorni dalla notifica dell’avviso di pignoramento,

è in linea di principio ricevibile (art. 17 LEF).

2. Il ricorrente si duole della notificazione in via edittale del precetto esecutivo, siccome – a sua detta – nel caso di specie non erano dati i presupposti per procedere in tal senso. Premette al riguardo di non aver ricevuto alcun precetto esecutivo o invito a ritirarne uno presso l’Ufficio e di non aver avuto alcun motivo di attendersi l’avvio di una procedura esecutiva a suo carico. A sua mente, l’UE avrebbe potuto procedere alla notifica del precetto mediante pubblicazione soltanto se egli avesse persistito a sottrarsi alla notificazione giusta l’art. 64 cpv. 4 n. 2 LEF, ciò che secondo lui non è avvenuto nel caso concreto, essendo invero probabile che nel periodo in cui l’organo esecutivo ha tentato di notificare l’atto egli si sia trovato all’estero. Nella replica spontanea, l’insor­­gente precisa le sue argomentazioni, rilevando che il 19 febbraio 2016 è stato tutto il giorno a Milano ed è rientrato soltanto il

22 febbraio successivo per sostenere un esame universitario. Afferma poi che il

23 febbraio si è recato nuovamente in Italia, mentre dal 24 al 26 febbraio ha seguito dei corsi universitari e sostenuto un esame, ragione per cui non ha aperto la cassetta della posta. Per quanto concerne il tentativo di notifica per mezzo degli uscieri, il ricorrente osserva che dal 7 all’11 marzo 2016 si trovava a Londra. Adduce, infine, di essere stato nuovamente in Italia dall’8 al 13 aprile, di essersi recato dal suo medico il 14 aprile, di aver passato in seguito alcuni giorni a letto per malattia e di aver fatto visita nuovamente al suo medico il

21 aprile seguente.

Da parte sua, il resistente osserva che l’escusso doveva attendersi un’esecuzione, poiché ha sottoscritto a favore del procedente due assegni bancari per complessivi € 530'000.– rimasti impagati. Con la duplica aggiunge che gli impegni addotti dal ricorrente non possono essere ritenuti validi, perché sono quelli di qualunque persona. A suo parere le allegazioni dell’escusso evidenziano come egli soggiorni spesso in Italia e vi trascorra la maggior parte del proprio tempo, mentre per il rimanente, è spesso all’estero, così che una notifica di un precetto esecutivo risulta in realtà impossibile da effettuarsi per le vie ordinarie. Alla luce di tali considerazioni, il resistente considera che il debitore si è sottratto all’esecuzione in corso.

2.1 L’art.

66 cpv. 4 LEF permette di procedere in determinati casi alla notificazione degli atti esecutivi mediante pubblicazione giusta l’art. 35 LEF. La notificazione edittale è tuttavia la soluzione estrema (DTF 136 III 573 consid. 5; 112 III 6 consid. 4; sentenza della CEF 15.2015.6 del 13 aprile 2015, consid. 2.1). È in particolare possibile procedervi quando il debitore persiste a sottrarsi alla notificazione (art. 66 cpv. 4 n. 2 LEF). Tale fattispecie presuppone in primo luogo ripetuti tentativi infruttuosi di consegnare l’atto al debitore o a una persona autorizzata, ovvero che l’ufficio di esecuzione abbia tentato senza successo di notificare l’atto esecutivo attraverso tutte le modalità previste, per le persone fisiche, dall’art. 64 LEF, segnatamente facendo ricorso all’ausilio della polizia (cpv. 2 LEF). In secondo luogo, presuppone che il debitore si sottragga intenzionalmente alla notifica, circostanza che impone all’ufficio di assicurarsi che i tentativi infruttuosi non siano dovuti semplicemente a caso fortuito o a negligenza (sentenza del Tribunale federale 5A_542/2014 del 18 settembre 2014, consid. 5.1.2 e riferimenti citati; sentenza della CEF 15.2016.9 del 26 aprile 2016, consid. 2.1) e che comporta un atteggiamento consapevole e ostruzionistico da parte dell’escusso (sentenza della CEF 15.2012.74 del 10 agosto 2012; cfr. anche Gilliéron, Commentaire de la LP, vol. I, 1999, n. 64 ad art. 66 LEF).

2.2 Nel caso in rassegna non si evince dagli atti che l’escusso si è sottratto alla notificazione del precetto esecutivo, siccome nei periodi in cui l’Ufficio ha proceduto ai vari tentativi di notifica il debitore sostiene di essersi trovato all’estero o impegnato nel­l’affrontare corsi o esami universitari, circostanze che a fronte delle motivazioni addotte e dei documenti allegati al ricorso appaiono verosimili e che, ad ogni modo, né l’Ufficio né la procedente hanno confutato. Al riguardo va invero ricordato che spetta all’autorità esecutiva comprovare che i presupposti per la notificazione in via edittale sono riuniti, ovvero nel caso di specie che l’escusso abbia persistito a sottrarsi alla notificazione, ciò che nella fattispecie non è però stato dimostrato. Va altresì rilevato che, come emerge dall’art. 72 cpv. 2 LEF, neppure si può applicare alla notifica del precetto esecutivo la finzione della notificazione allo scadere del termine di giacenza postale prevista dal­l’art. 138 cpv. 3 lett. a CPC, evenienza che, in ogni caso, presuppone che “il destinatario dovesse aspettarsi una notificazione” e che in linea di massima non può verificarsi con l’atto introduttivo d’azione, come è il caso del precetto rispetto all’esecuzio­­ne di cui costituisce il primo atto (sentenza della CEF 15.2012.74 del 10 agosto 2012 e riferimenti citati). In tali condizioni, non si può considerare che l’escusso si sia sottratto alla notifica in modo persistente (tanto ch’egli ha ritirato l’avviso di pignoramento), motivo per cui la notificazione del precetto mediante pubblicazione risulta irregolare.

3. Tenuto

conto di quanto precede, occorre ora determinare quali sono le sanzioni legate a una notificazione non conforme alla legge.

3.1 La notifica irregolare di un precetto esecutivo non è in principio sanzionata con la nullità, ma è semplicemente annullabile mediante ricorso nel termine di dieci giorni di cui all’art. 17 cpv. 2 LEF. Soltanto se l’atto non è mai pervenuto al debitore, l’esecu­­zione è assolutamente nulla e la sua nullità può e deve essere rilevata in qualsiasi momento. Qualora, malgrado il vizio inerente alla notifica, l’escusso ha avuto comunque conoscenza del contenuto del precetto esecutivo, quest’ultimo esplica i suoi effetti (DTF 128 III 101 consid. 2;

110 III 9 consid. 2). Di conseguenza, il termine per presentare ricorso (contro la notifica) o interporre opposizione comincia a decorrere da tale conoscenza (DTF 104 III 13 consid. 1; sentenze del Tribunale federale 5A_548/2011 del 5 dicembre 2011, consid. 2.1 e 5A_6/2008 del 5 febbraio 2008, consid. 3.2; sentenza della CEF 15.2013.110 del 7 febbraio 2014, consid. 4.1). In tal caso, in assenza di pregiudizio per l’escusso non si giustifica di annullare la notifica irregolare né di ordinare una nuova notificazione, che non fornirebbe all’escusso alcun ragguaglio supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti (DTF 112 III 81 consid. 2; sentenza della CEF 15.2014.39 del 4 giugno 2014, consid. 3.1).

3.2 Nel caso di specie già si è detto che la notificazione del precetto esecutivo non ha avuto luogo conformemente alla legge (sopra consid. 2.2). Ciononostante, l’escusso ha potuto prendere conoscenza del contenuto del precetto nel momento in cui ha ricevuto dall’Ufficio l’esemplare originale il 17 giugno 2016 (sopra consid. F). Una nuova e regolare notifica dell’atto in questione non fornirebbe pertanto al debitore alcuna informazione supplementare sull’esecuzione promossa nei suoi confronti, cosicché non può essere dato seguito alla richiesta di nuovamente emanare e notificare l’atto esecutivo. Orbene, ritenuto che RI 1 ha già formulato opposizione a titolo cautelativo nel suo scritto del 10 giugno 2016, proposito che ha altresì ribadito nel ricorso del 20 giugno 2016 (a pag. 4, pto 8), in parziale accoglimento del gravame occorre ordinare all’Ufficio di registrare l’op­posizione in data 10 giugno 2016, sicché va annullato l’avviso di pignoramento, l’opposizione avendo sospeso l’esecuzione (art. 78 cpv. 1 LEF).

4. Per legge non si preleva la tassa di giustizia e non si assegnano indennità (art. 20*a* cpv. 2 n. 5 LEF, 61 cpv. 2 lett. a e 62 cpv. 2 OTLEF [RS 281.35]).

Per questi motivi,

pronuncia: 1. Il ricorso è parzialmente accolto.

1.1. Di conseguenza è annullato l’avviso di pignoramento emesso il 14 luglio 2016 nell’esecuzione n. __________.

1.2. È ordinato all’CO 1 d’iscri­­vere nei suoi registri l’opposizione interposta da RI

1 il 10 giugno 2016 all’esecuzione n. __________.

2. Non si prelevano spese né si assegnano indennità.

3. Notificazione a:

– ; – .

Comunicazione all’Ufficio di esecuzione, Lugano.

Per la Camera di esecuzione e fallimenti del Tribunale d’appello

Il presidente Il vicecancelliere

Rimedi giuridici

Contro la presente decisione è possibile presentare ricorso in materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro dieci giorni dalla notificazione, ridotti a cinque ove la decisione impugnata sia stata pronunciata nell’ambito di un’esecuzione cambiaria (art. 74 cpv. 2 lett. c, 100 cpv. 2 lett. a e cpv. 3 lett. a LTF). Il termine non è sospeso durante le ferie giudiziarie nei casi previsti all’art.

46 cpv. 2 LTF.